розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12015230000000102 за касаційними скаргами прокурора Безушко Т.Г., яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2016 року,

За вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 23 березня 2016 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Петропавлівська Камчатської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, такого, що не має судимості у силу ст. 89 КК, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_1 у рахунок відшкодування шкоди: матеріальної - 5557,03 грн та моральної -15000 грн.

Вирішено питання про процесуальні витрати й речові докази.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

11 березня 2015 року близько 18.05 год. засуджений, керуючи технічно справним автомобілем FORD SIERRA, державний номерний знак НОМЕР_1, рухався по вул. Перекопській з боку просп. Ушакова у напрямку вул. Дружби у м. Херсоні. Наближаючись до регульованого за допомогою світлофорного об'єкта перехрестя з вул. Чекістів, ОСОБА_3, грубо порушуючи вимоги пунктів 2.3 "б" та 8.7.3 "е" Правил дорожнього руху (1306-2001-п) , проявив неуважність до дорожньої обстановки, виїхав на пішохідний перехід на забороняючий червоний сигнал світлофора і не надав дороги пішоходу ОСОБА_1, яка перетинала проїзну частину вулиці по вказаному переходу на зелене світло. Внаслідок таких порушень засуджений здійснив наїзд на ОСОБА_1, у результаті чого вона отримала тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2016 року вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову скасовано і направлено справу в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Цей же вирок у частині призначення покарання змінено та постановлено вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 1 ст. 286 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, без позбавлення права керувати транспортними засобами. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах прокурор та законний представник потерпілої ОСОБА_1 - ОСОБА_2 (кожен у своїй) порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої касаційні вимоги, прокурор посилається на м'якість обраного засудженому заходу примусу у зв'язку з незастосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами. На думку скаржника, при вирішенні апеляційним судом указаного питання не знайшли належної оцінки ті обставини, що ОСОБА_3 грубо порушив правила безпеки дорожнього руху, у зв'язку з чим завдано істотної шкоди здоров'ю потерпілої. Водночас прокурор звертає увагу на те, що враховані при прийнятті оскаржуваного рішення дані про особу засудженого та обставини, що пом'якшують покарання, вже були взяті до уваги судом першої інстанції при призначенні основного покарання. Вважає скаржник необґрунтованими і висновки суду про щире каяття засудженого, зазначаючи, що він визнав вину під тиском зібраних у справі доказів з метою пом'якшення кримінальної відповідальності, однак завданої злочином шкоди не відшкодував і не визнавав цивільного позову про її відшкодування.

Законний представник потерпілої у своїй касаційній скарзі наводить доводи щодо м'якості призначеного апеляційним судом покарання, аналогічні викладеним у касаційній скарзі прокурора. Крім цього, як на підстави для скасування ухвали законний представник додатково посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, на думку автора скарги, апеляційний суд, скасувавши вирок у частині вирішення цивільного позову і направивши справу в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, вийшов за межі апеляційних вимог та своїх законних повноважень, передбачених ст. 407 КПК України. Як на істотне обмеження процесуальних прав потерпілої законний представник указує на здійснення апеляційного розгляду без участі її представника - адвоката Магди М.А., якого не було викликано в судове засідання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, також вважав, що скарга законного представника неповнолітньої потерпілої підлягає до задоволення частково, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України не є обов'язковою за винятком випадків, коли клопотання про забезпечення такої участі заявляє засуджений, який тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно зі ст. 434 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 286 КК України, вид і розмір призначеного основного покарання у касаційних скаргах не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Разом із тим, обґрунтованими є доводи прокурора та законного представника потерпілої щодо безпідставного незастосування апеляційним судом додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Визначені у статтях 50, 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на принципах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Виходячи з засади співмірності призначене покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують. Без урахування й належної оцінки всіх цих обставин у своїй сукупності обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування усіх суб'єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією з умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно зі встановленими законом орієнтирами та роз'ясненнями, наведеними в пунктах 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" (v0014700-05) , додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, передбачене санкцією ч. 1 ст. 286 КК України як факультативне, підлягає застосуванню у випадках, коли вчинення злочину було пов'язано з грубим або систематичним порушенням порядку користування цим правом.

Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.

Обґрунтовуючи свої висновки про пом'якшення призначеного ОСОБА_3 заходу примусу шляхом незастосування додаткового покарання, апеляційний суд послався головним чином на похилий вік засудженого та наявність у нього тяжкого кардіологічного захворювання, зазначивши, що позбавлення права керувати транспортними засобами обмежить його об'єктивну потребу в пересуванні.

Проте вік і стан здоров'я ОСОБА_3, як і тяжкість вчиненого злочину, необережна форма вини, визнання засудженим винуватості та дані, що позитивно характеризують його особу, були враховані судом першої інстанції при призначенні основного покарання, найбільш м'якого за видом, та в розмірі, наближеному до мінімальних меж санкції ч. 1 ст. 286 КК України.

Разом із тим, з урахуванням особливостей скоєного кримінального правопорушення вказані обставини не є підставами для непризначення додаткового покарання у виді позбавлення спеціального права, яке в даному випадку є визначальним для досягнення мети попередження нових злочинів, передбаченої ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України.

Апеляційний суд не дав належної оцінки тим фактам, що ОСОБА_3, виїхавши на пішохідний перехід на забороняючий червоний сигнал світлофора і не надавши дороги пішоходу, яка мала законну перевагу в русі, знехтував елементарними правилами безпеки і грубо порушив порядок користування правом керувати транспортними засобами. У результаті таких порушень потерпілій ОСОБА_1 завдано значної фізичної шкоди у зв'язку з отриманими нею тілесними ушкодженнями, а також створено реальну загрозу для життя і здоров'я інших учасників дорожнього руху.

При цьому з оскаржуваної ухвали та матеріалів справи не вбачається, що, навіть з урахуванням пенсійного віку та незадовільного стану здоров'я ОСОБА_3, особисте керування транспортними засобами є для нього єдино можливим способом пересування.

За таких обставин незастосування щодо засудженого додаткового покарання не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами і свободами та порушеними внаслідок вчиненого злочину правами й законними інтересами потерпілої та інтересами суспільства.

Окрім наведеного, слушними є доводи касаційних скарг про необґрунтоване врахування судом щирого ОСОБА_3 як обставини, що пом'якшує покарання.

У розумінні положень п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття має полягати у належній критичній оцінці особою свого протиправного діяння, його осуді, бажанні усунути негативні наслідки чи компенсувати завдану шкоду, а також готовності понести кримінальну відповідальність згідно із законом.

Ухвала апеляційного суду не містить мотивування, в яких саме діях засудженого, крім формальної вказівки про каяття під час судового розгляду, виявлялося таке його ставлення до скоєного.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що за умови доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за наведених у вироку обставин, та за відсутності інших обставин, що пом'якшують покарання, призначене йому покарання без позбавлення права керувати транспортними засобами є явно несправедливим унаслідок м'якості.

Не може вважатися обґрунтованим і вирішення апеляційним судом питання щодо розв'язання цивільного позову потерпілої про відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

Скасовуючи у цій частині вирок та направляючи справу на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, суд апеляційної інстанції виходив із відсутності належного мотивування висновків місцевого суду про те, що вказані у додатках до позовної заяви лікарські засоби та інші медичні товари використовувалися за призначенням лікаря для лікування отриманих потерпілою у ДТП травм, а обсяг завданих ОСОБА_1 фізичних і душевних страждань відповідає визначеному судом розміру відшкодування моральної шкоди.

Однак суд другої ланки залишив поза увагою дані досліджених місцевим судом медичних документів у сукупності з поясненнями у судовому засіданні законного представника потерпілої - ОСОБА_2 і показаннями як свідків лікарів-травматологів ОСОБА_4 та ОСОБА_5, відповідно до яких переважна більшість препаратів, придбаних за долученими до позовної заяви чеками, дійсно призначалися ОСОБА_1 та були об'єктивно необхідними для лікування розладів здоров'я, що виникли у результаті завданих при наїзді автомобіля тілесних ушкоджень.

У разі ж сумнівів в обґрунтованості частини задоволених позовних вимог, якщо відповідні обставини встановлено судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, апеляційний суд згідно з ч. 3 ст. 404, ч. 1 ст. 407 КПК України наділений процесуальними повноваженнями повторно дослідити такі обставини і докази на їх обґрунтування, дати їм оцінку та прийняти власне остаточне рішення, у тому числі про зміну розміру відшкодування залежно від доведеної суми витрат.

Не позбавлений суд другої ланки можливостей і розв'язати по суті цивільний позов про компенсацію моральної шкоди відповідно до критеріїв, визначених законом і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 (v0004700-95) "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" та методики, яку розробив О.М. Ерделевський, зареєстрованої Міністерством юстиції України 03 березня 2010 року за № 14.1.04: з урахуванням характеру й обсягу завданих потерпілій фізичних і душевних страждань, тяжкості вимушених змін у її житті, часу й зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану.

За таких обставин направлення справи у відповідній частині на новий розгляд у суді першої інстанції не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та призведе до наслідків у виді невиправданого затягування провадження і порушення прав учасників процесу, передбачених п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 28 КПК України, на здійснення судового розгляду впродовж розумного строку.

На підставі пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, вказані в цій ухвалі, ретельно дослідити доводи апеляції, дати належну оцінку всім обставинам, які підлягають урахуванню при обранні міри покарання та вирішенні цивільного позову, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.