Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Романець Л.А., суддів: Зубара В.В., Орлянської В.І., при секретарі з участю прокурорів засудженого Бражнику М.В., Матюшевої О.В., Саіяна С.Г., ОСОБА_7, розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 23 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2016 року щодо нього.

Вироком Приморського районного суду м. Одеса від 23 травня 2016 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_7, проходячи військову службу на посаді командира спеціального патрульного взводу патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини 3012, яка дислокується за адресою: м. Одеса, вул. Боровського, 22, перебуваючи у період з 08 травня 2015 року по 13 липня 2015 року у службовому відрядженні в м. Маріуполі Донецької області, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу з метою подальшого збуту незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи бойові припаси, які не перебувають на обліку у військових частинах Національної Гвардії України та інших військових формуваннях, а саме: ручний протитанковий гранатомет "РПГ-26" у кількості 3 шт., ручний протитанковий гранатомет "РПГ-22" у кількості 1 шт., осколочні боєприпаси (постріли ВОГ-25) 3 шт., реактивні сигнальні патрони у кількості 6 шт., набої калібру 7,62 мм у загальній кількості 5937 шт., набої калібру 9 мм у кількості 9 шт., набої калібру 5,45 мм у кількості 5 шт., корпус з запалом ручної осколкової гранати Ф-1, які згідно до висновків судово-балістичної та судово-криміналістичних експертиз № 11/603-10723 від 18 серпня 2015 року, № 11/624-13548 від 14 жовтня 2015 року та № 11/624-12616 від 29 вересня 2015 року відносяться до бойових припасів виготовлених промисловим способом та придатних до використання.

14 липня 2015 року, діючи умисно та протиправно шляхом перевезення на автомобілі вказаних боєприпасів з м. Маріуполя Донецької області до м. Одеси, вчинив носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу та надалі 21 липня 2015 року, перебуваючи поблизу будинку № 18 по вул. 10 квітня у м. Одесі, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу цивільній особі здійснив збут частини вищевказаних бойових припасів, а саме: ручного протитанкового гранатомету "РПГ-26" у кількості 1 шт., набоїв калібру 7,62 мм у кількості 1400 шт.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2016 року вирок Приморського районного суду м. Одеса від 23 травня 2016 року ОСОБА_7залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7, як вбачається з її змісту, просить судові рішення змінити і звільнити на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості.

В обґрунтування наведеного засуджений зазначає, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано, відомості про його особу, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та служби, має на своєму утриманні малолітню дитину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, повне визнання вини, щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину.

Також, вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ч.1 ст. 419 КПК України.

В запереченнях на касаційну скаргу, прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурорів, які просили судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, заперечення на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що вонане підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, "кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом".

Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України).

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Перевіривши матеріали кримінальної справи в межах касаційних вимог, колегія суддів вважає непереконливими доводи засудженого в касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7, внаслідок суворості та незастосування до призначеного покарання вимог ст. 75 КК України.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Суд) передбачено, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи".

У цій справі, як видно з її матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7,призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7, при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував дані про особу засудженого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України (2341-14) , у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. Так, судом враховано, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та служби, має на своєму утриманні малолітню дитину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2. Також суд урахував те, що ОСОБА_7 повністю визнав вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, а також аналізу особи винної як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, даних, що характеризують його особу, суд призначив ОСОБА_7 покарання, пов'язане з ізоляцією від суспільства. Це рішення у вироку мотивоване, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Доводи касаційної скарги про те, що при призначенні судом першої інстанції покарання і залишенні його без зміни судом апеляційної інстанції, не надано належної оцінки та не враховано обставини, що характеризують особу винного не заслуговують на увагу.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене місцевим судомОСОБА_7 і залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання, у вказаному виді та розмірі є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.

Підстав для застосування ст. 75 КК України, як того просить засуджений у касаційній скарзі, не вбачається.

Крім того, доводи у касаційній скарзі засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, є аналогічні доводам апеляційної скарги захисника засудженого - ОСОБА_11, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується і колегія суддів.