головуючого Фурика Ю.П., суддів: при секретарі Британчука В.В., Григорєвої І.В., Асановій Є.С., за участю прокурора захисника Парусова А.М., ОСОБА_6, розглянувши касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 04 квітня 2016 року в кримінальному провадженні № 42013270000000036 щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1,

такого, що не має судимості,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця

та жителя АДРЕСА_2,

такого, що не має судимості

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 КК,

За вироком місцевого суду засуджено:

- ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 368 КК (в редакції закону від 18 квітня 2013 року) із застосуванням ст. 69 КК (в редакції закону від 15 листопада 2011 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, крім житла, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки та з позбавленням 8-го рангу посадовця органу місцевого самоврядування на підставі ст. 54 КК;

- ОСОБА_8: за ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 КК (в редакції закону від 18 квітня 2013 року) із застосуванням ст. 69 КК (в редакції закону від 15 листопада 2011 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього майна, крім житла, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 2 роки.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Апеляційним судом вирок суду першої інстанції змінено, виключено з нього вказівку про повернення застави й ухвалено звернути в дохід держави внесену ОСОБА_15 заставу в розмірі 344 100 грн. Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув'язнення. У решті вирок залишено без змін.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді заступника голови Першотравневої районної у місті Чернівцях ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав і одержав за пособництвом ОСОБА_8 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі.

Так, у лютому 2013 року ОСОБА_7 за пособництвом свого підлеглого ОСОБА_8, який працював на посаді начальника відділу з питань благоустрою, санітарії та екології вказаної районної ради, повідомив директору ринку "Нива" ТОВ "Світанок" ОСОБА_11 про те, що той за нестворення перешкод у роботі ринку та сприяння в отриманні дозволів на реконструкцію має передати ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди 120 000 дол. США.

27 лютого 2013 року ОСОБА_7 підтвердив ОСОБА_11 незаконну вимогу про необхідність передачі грошей.

Протягом березня - травня 2013 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час зустрічей із ОСОБА_11 підтверджували свої протиправні вимоги, зменшивши суму неправомірної вигоди до 100 000 дол. США.

Будучи членом комісії з вивчення проблемних питань функціонування ринку "Нива", ОСОБА_7 особисто, а також через ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_11, що за умови надання йому неправомірної вигоди комісія прийме рішення про реконструкцію ринку, а не про його закриття.

ОСОБА_11, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 як службова особа може вплинути на вирішення питання щодо реконструкції ринку, погодився на вимогу останнього.

01 червня 2013 року о 18.55 год. ОСОБА_11 на подвір'ї будинку ОСОБА_11 передав брату ОСОБА_7 - ОСОБА_12 810 000 грн.

02 червня 2013 року в будинку свого брата ОСОБА_7 оглянув гроші й розпорядився ними, залишивши їх для подальшого зберігання.

У касаційних скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що ОСОБА_7 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, оскільки не мав можливості вчиняти дії чи бездіяльність на користь ОСОБА_11 Указує на провокативний характер дій ОСОБА_11 та працівників правоохоронних органів. Стверджує, що фіксація розмов ОСОБА_11 із засудженим проводилася з порушенням Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) та кримінального процесуального закону. В доповненнях до касаційної скарги захисник вважає незаконним рішення апеляційного суду про звернення застави внесеної ОСОБА_15 у дохід держави, оскільки строк дії запобіжного заходу, застосованого до ОСОБА_7, закінчився 01 серпня 2013 року.

Захисник ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі просить змінити постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, перекваліфікувати його діяння на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК, виключивши кваліфікуючу ознаку "поєднане з вимаганням неправомірної вигоди" і застосувати до засудженого Закон України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) . Вважає, що суд першої інстанції не обґрунтував доказами свого висновку про те, що ОСОБА_8 сприяв ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням. Указує на те, що ні у ОСОБА_7, ні у ОСОБА_8 не було повноважень за їх посадами особисто приймати сприятливе для ОСОБА_11 рішення. На думку захисника, дії ОСОБА_8 можуть розглядатись як сприяння у готуванні до здійснення впливу на членів комісії чи інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, для прийняття рішення про реконструкцію ринку. Зазначає, що суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував усіх пом'якшуючих покарання обставин, які давали підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримання скарг сторони захисту, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних вимог, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК передбачено, що при вирішенні питання про наявність підстав для скасування судових рішень суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Отже,касаційний суд не перевіряє оскаржуваних судових рішень щодо неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а виходить із обставин, установлених судом.

Разом із тим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в одержанні за пособництвом ОСОБА_8 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі підтверджуються доказами, зібраними органами досудового слідства та дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав оцінку у вироку з точки зору їх належності, допустимості й достовірності.

Цей висновок, зокрема, ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_11, котрий як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні суду першої інстанцій послідовно стверджував, що саме на вимогу ОСОБА_7 він передав останньому через ОСОБА_8 гроші за вирішення питань, пов'язаних із землевідведенням, погодженням планів реконструкції об'єктів торгівлі, та за нестворення перешкод у діяльності ринку "Нива". Також свідок наголошував, що ОСОБА_8 був обізнаний про наміри ОСОБА_7 отримати хабар і активно сприяв його незаконній діяльності. Ці показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 про зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_7, під час якої йшлося про необхідність передачі грошей останньому в якості неправомірної вигоди. Крім того, з інформації, отриманої під час проведення санкціонованих негласних слідчих дій із застосуванням аудіо- та відеофіксацій, суд установив обставини вимагання та отримання ОСОБА_7 за пособництвом ОСОБА_8 неправомірної вигоди, що також підтверджується протоколами огляду грошових коштів, місця події, висновками судових експертиз та іншими дослідженими доказами, зміст яких детально відображено у вироку. Статус ОСОБА_7 як службової особи, яка займає відповідальне становище, підтверджено розпорядженням виконавчого комітету Першотравневої районної у м. Чернівцях ради про призначення його на посаду заступника голови з питань діяльності виконавчих органів ради від 09 грудня 2010 року та відповідною посадовою інструкцією. Всі висунуті на користь засуджених версії щодо перебігу подій та конкретних обставин справи, невинуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, а також порушень закону слідчими органами суд розглянув, ретельно перевірив і вмотивовано спростував в ухваленому рішенні.

Відповідно до встановлених фактичних обставин справи діяння ОСОБА_7 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 5 ст. 368 КК (в редакції закону від 18 квітня 2013 року), а ОСОБА_8 - за ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 цього ж Кодексу.

Зокрема, наявність у діянні ОСОБА_7 вимагання неправомірної вигоди узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України (справа № 124кс15). За висновками найвищої судової інстанції така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом у вироку доведеним, ОСОБА_11 на законних підставах здійснював господарську діяльність на посаді директора ринку "Нива". ОСОБА_7 з метою одержання хабара погрожував ОСОБА_11 створенням реальних перешкод у діяльності ринку, зокрема у відмові в реконструкції та закритті підприємства. З огляду на впливову посаду ОСОБА_7 та владні повноваження ОСОБА_11 був вимушений дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам та законним інтересам, що є однією з основних та обов'язкових ознак вимагання.

Доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про недопустимість як доказів даних, отриманих унаслідок негласних слідчих дій, є неприйнятними, оскільки оперативно-розшукові дії проводилися відповідно до ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 25 лютого та 31 травня 2013 року, що підтверджено керівником режимно-секретного органу цього суду (т. 5, а.к.п. 208)

Викладені у касаційних скаргах твердження про провокативний характер дій ОСОБА_11 ретельно перевірялися судами й обґрунтовано були визнані безпідставними, оскільки з розмов цього свідка з ОСОБА_8 та ОСОБА_7, зафіксованих на технічних носіях, видно, що саме останній був ініціатором отримання для себе неправомірної вигоди. Підстав для визнання недопустимими показань ОСОБА_11, які свідок неодноразово давав, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК, судовими інстанціями не встановлено.

Також не ґрунтуються на вимогах закону доводи захисника ОСОБА_6 щодо незаконного, на його думку, звернення апеляційним судом на користь держави застави, внесеної ОСОБА_15 Як убачається з резолютивної частини вироку, запобіжний захід у виді застави ОСОБА_7 місцевий суд продовжив до вступу судового рішення в законну силу. З огляду на те, що засуджений ОСОБА_15 порушив покладені на нього обов'язки, апеляційний суд виключив із вироку вказівку про повернення застави застоводавцю, що відповідає вимогам п. 8 ст. 182 КПК.

Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни, зазначивши в ухвалі підстави прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив, а стосовно доводів сторони захисту, викладених в апеляціях, навів переконливі мотиви їх спростування, з чим погоджується й колегія суддів.