розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року та вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 22 лютого 2016 року.

Вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця

с. Вербовець Лановецького району Тернопільської області, мешканця

АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням звання - капітан міліції.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов'язки згідно з пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 04 лютого 2015 року зазначений вирок місцевого суду змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки зі спеціальною конфіскацією 1000 грн. без конфіскації майна і без позбавлення звання "капітан міліції". На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 жовтня 2015 року ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 04 лютого 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 22 лютого 2016 року зазначений вирок місцевого суду скасовано. Ухвалено новий вирок, яким дії ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки зі спеціальною конфіскацією 1000 грн. без конфіскації майна і без позбавлення звання "капітан міліції".

За вироком суду ОСОБА_1 працюючи на посаді оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області та виконуючи обов'язки начальника зазначеного сектору, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та будучи працівником правоохоронного органу, шляхом вимагання одержав від голови Лопушненської сільської ради ОСОБА_313 червня 2014 року о13 год. 1000 грн. та 14 червня 2014 року о 16 год. - 3000 грн. неправомірної вигоди за не реєстрацію в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 240 КК, а саме за використання на території Лопушенської сільської ради Лановецького району водонапірної башти без спеціального дозволу на водокористування та за не проведення ОСОБА_1 з цього приводу перевірки і скерування матеріалів для початку досудового розслідування.

У касаційній скарзі:

- прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду від 22 лютого 2016 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що вирок апеляційного суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК є необґрунтованим, оскільки судом апеляційної інстанції безпідставно виключено в діях обвинуваченого таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину особою, що займає відповідальне становище. Просить призначити новий апеляційний розгляд в суді апеляційної інстанції;

- захисник ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої та апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.Обґрунтовує свої вимоги істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, а також вказує, що суд помилково дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, з підстав, викладених у ній, заперечення засудженого щодо касаційної скарги прокурора та його доводи на підтримку касаційної скарги захисника з підстав, викладених у ній, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення у тому, що він за встановлених досудовим слідством обставин, будучи особою, котра займає відповідальне становище, отримав шляхом вимагання від ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн для себе за невчинення в інтересах останньої дій з використанням наданої йому влади і його дії було кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції, розглядаючи це провадження, погодився з такою кваліфікацією та призначив засудженому покарання в межах санкції цього закону, від відбування якого того було звільнено на підставі ст. 75, 76 КК України, а також на підставі ст. 54 КК України позбавив його спеціального звання "капітан міліції".

Ухвалою апеляційного суду від 04 лютого 2015 року цей вирок було змінено, виключено кваліфікуючу ознаку "вимагання", оскільки, на думку цього суду, згадана обставина не знайшла свого підтвердження (суд виходив з того, що ОСОБА_3, передаючи ОСОБА_1 неправомірну вигоду у такий спосіб намагалася вирішити свої протизаконні інтереси).

На думку апеляційного суду ОСОБА_1 також було безпідставно позбавлено звання "капітан міліції", а тому це додаткове покарання було виключено. В той же час апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Цю ухвалу суду було оскаржено прокурором саме в частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України (2341-14) , а також безпідставного виключення з вироку суду вказівки про позбавлення засудженого спеціального звання "капітан міліції". Правильність кваліфікації дій засудженого, з урахуванням внесених ухвалою апеляційного суду змін, у касаційному порядку не оскаржувалося.

Ухвалою ВССУ від 15 жовтня 2015 року ухвалу апеляційного суд від 04 лютого 2014 року було скасовано як таку, що не відповідала вимогам ст. 419 КПК України.

Під час повторного апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 було безпідставно визнано особою, яка займає відповідальне становище, а тому його дії було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК України й за цим законом призначено покарання у виді реального позбавлення волі. (апеляційний суд ухвалив новий вирок).

Обґрунтовуючи свої висновки, апеляційний суд в основному виходив з порушенням процедури призначення ОСОБА_1 на посаду начальника сектора СДБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області (призначення на цю посаду мало б здійснюватися УМВСУ в Тернопільській області, за даними цієї установи згадана посада є вільною, а наявні накази начальника Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області про призначення ОСОБА_1 на посаду з порушенням діловодства і що ОСОБА_4 належним чином з посадовою інструкцією начальника сектора СДБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області ознайомлено не було).

Разом з тим апеляційним судом не надано належної оцінки його суб`єктивному ставленню до вчиненого, зокрема, в частині того, як він сприймав себе у стосунках зі співробітникам цього ж підрозділу міліції.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_1 зазначав, що він виконував обов'язки начальника сектора СДБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, у зв'язку з виконанням свої обов'язків давав доручення співробітнику цього ж сектора ОСОБА_5 проводити перевірку законності використання водонапірної башти на території Лопушненської сільради й останній йому звітував про наслідки такої перевірки. Ці показання співпадають з показаннями свідка ОСОБА_5 у суді.

Разом з тим, допитуючи ОСОБА_3 про обставини передачі ОСОБА_1 неправомірної вигоди, суд ретельно не дослідив, як вона у цій обстановці сприймала вимоги ОСОБА_1

У наступному ОСОБА_1 свої показання в частині його відношення до займаної посади спростував, стверджував, що діяв як звичайний рядовий співробітник сектора СДБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, тобто не був особою, яка займає відповідальне становище.

Оскільки суб'єктивне ставлення засудженої особи є складовою будь якого злочину, а ця обставина апеляційним судом при перекваліфікації дій ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 368 КК України ретельно не була перевірена, висновки апеляційного суду щодо кваліфікації дій засудженого є передчасними, а тому вирок апеляційного суду не можна визнати законними та обґрунтованими, він підлягає скасуванню як такий, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній і касаційних скаргах захисника, прокурора та обвинуваченого, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

У разі, якщо при новому апеляційному розгляді рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_1 не зазнає змін, то при призначенні покарання суд має керуватися вимогами статей 65- 67 КК України, слід належним чином мотивувати необхідність обрання конкретного виду та міру покарання.

Оскільки стосовно ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на стадії досудового розслідування й судового розгляду у суді першої інстанції не обирався, а він взятий під варту на виконання вироку апеляційного суду від 22 лютого 2016 року, який не набрав законної сили, в силу положень ч. 2 ст. 532 КПК України він має бути звільнений з місць позбавлення волі.

З огляду на викладене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХII "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , колегія суддів