розглядаючи в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12016240260000076 за касаційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 29 вересня 2016 року,

за участю прокурора Вергізової Л.А.,

вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 липня 2016 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України,

такого, що судимості не мав,

засуджено за:

- частиною 2 статті 156 КК України на 5 років позбавлення волі;

- частиною 1 статті 125 КК України на 200 годин громадських робіт.

На підставі статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Ухвалено обрати ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді особистого зобов'язання прибувати до суду за першою вимогою, не відлучатися без дозволу суду із населеного пункту с. Ружа Чемеровецького району Хмельницької області, де він на даний час проживає, та повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 18 березня 2016 року о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння біля господарства ОСОБА_2, що розташований по АДРЕСА_2, діючи з прямим умислом, спрямованим на порушення недоторканості та нормального фізичного, психічного і соціального розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, та вчинення відносно неї розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої потерпілої, завідомо знаючи, що потерпіла є малолітньою, з метою збудження у неї статевого інстинкту та задоволення власної статевої пристрасті, вчинив щодо неї розпусні дії.

В ході вчинення ОСОБА_1 розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_3 ущипнув останню в область статевих органів, чим спричинив їй тілесні ушкодження у виді синяка в паховій складці зліва на межі з лобковою ділянкою, що за степенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 29 вересня 2016 року вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 липня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю та невмотивованістю ухвали суду апеляційної інстанції, якою залишено незмінним звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, прокурор вказує на тяжкість кримінальних правопорушень, наслідки, що настали, подальший їх психологічний вплив, вік потерпілої, перебування засудженого в стані алкогольного сп'яніння, як таких що потребували належної оцінки та врахуванню, а також на неврахування обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як убачається з касаційної скарги, прокурором не оскаржуються та не заперечуються подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частиною 2 статті 156, частиною 1 статті 125 КК України дій ОСОБА_1

Що стосується доводів прокурора щодо безпідставності залишення судом апеляційної інстанції форму відбування засудженим покарання без ізоляції від суспільства, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції визначаючи розмір покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, враховував ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, які є тяжким та невеликої тяжкості, дані про його особу, котрий за місцем проживання характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, пом'якшуючі покарання обставини, до яких віднесено щире каяття та повне відшкодування завданих збитків, та обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп'яніння.

Вказані обставини та думка законного представника потерпілого, яка просила суворо не карати засудженого, надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Перевіряючи зазначений вирок суду за апеляційною скаргою прокурора щодо призначеного ОСОБА_1 покарання, суд апеляційної інстанції додатково зважив на враховані обставини, у зв'язку з чим був переконаний, що він не позбавлений можливості виправитися без ізоляції від суспільства.

Однак, з такими висновками суду апеляційної інстанцій колегія суддів не погоджується та мотиви прийнятого рішення не може визнати прийнятними.

Зокрема, колегія суддів убачає формальне врахування та перерахування обставин, які вплинули на визначення форми відбування засудженим покарання.

Тоді як, не надано належної оцінки тому, що засудженим у стані алкогольного сп'яніння вчинене тяжке кримінальне правопорушення, яке посягає на статеву свободу та статеву недоторканість особи, що набуває великої суспільної небезпеки з огляду на непередбачувані для малолітньої особи психологічні наслідки від таких дій, а також спричинення легких тілесних ушкоджень під час такого посягання.

Натомість, позитивна характеристика засудженого, відсутність попередніх судимостей, щирого каяття, як пом'якшуючої покарання обставини, та думка представника потерпілого не можуть бути визначальними поряд з обставинами вчинення кримінальних правопорушень, ступенем їх тяжкості та обтяжуючою покарання обставиною.

Вказане оминув і суд апеляційної інстанції, оскільки не оцінив всіх обставин у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим при визначені форми відбування покарання. При цьому, належних мотивів таких висновків не навів. Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтоване застосування статті 75 КК України.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою, у зв'язку з чим підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Водночас, з твердженнями прокурора про залишення поза увагою обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення за частиною 1 статті 125 КК України щодо малолітньої особи, колегія суддів не погоджується.

Зокрема, судом апеляційної інстанції вказано, що слугувало неврахуванню, на відсутність у обвинувальному акті такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи. Так, відповідно до обвинувального акту, обтяжуючою покарання ОСОБА_1 обставиною досудовим слідством встановлено - вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп'яніння, а з матеріалів кримінального провадження слідує, що змін і доповнень прокурором додатково не вносилося.

Враховуючи те, що статтями 291 та 337 КПК України чітко визначено, що обвинувальний акт повинен містити, у тому числі, відомості про обставини, які обтяжують покарання. Тобто, саме ним встановлюються межі пред'явленого обвинувачення з можливістю його зміни та доповнення, за які суд при розгляді кримінального провадження вправі вийти виключно у випадку покращення становища обвинуваченого, а не навпаки.

Саме про вказані обставини вказав суд апеляційної інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 29 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.