розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 червня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 03 листопада 2011 року.

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов'язки, передбачені пунктом 2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Мушкетівської дистанції шляху ДП «Донецька залізниця» на відшкодування матеріальної шкоди 8435 грн 66 коп.

В апеляційному порядку судове рішення не було оскаржено.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 20 квітня 2011 року, а також 2 травня 2011 року та 24 травня 2011 року, діючи повторно, таємно викрав матеріали верхньої будови залізничного шляху, спричинивши Мушкетівській дистанції шляху ДП «Донецька залізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 8564,41 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, з направленням справи на новий судовий розгляд. Стверджує, що суд повинен був кваліфікувати дії засудженого по першому епізоду за ч. 1 ст. 185 КК України, а наступні епізоди за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності і остаточне покарання призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Вважає необґрунтованим звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково і просив змінити вирок. Перекваліфікувати дії засудженого за першим епізодом на ч. 1 ст. 185 КК України, остаточно призначити покарання на підставі ст. 70 КК України та застосувати положення ст. 75, 76 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення у таємному викраденні 20 квітня 2011 року, 2 травня 2011 року та 24 травня 2011 року майна, яке належить Мушкетівській дистанції шляху ДП «Донецька залізниця», вчинене повторно, і його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, та з такою кваліфікацією погодився і суд першої інстанції.

Суд, дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні цих злочинів.

Проте, суд не взяв до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 33 КК України у разі сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною Особливої частини цього Кодексу (2341-14) .

Як видно зі справи, ОСОБА_1 на момент вчинення злочину 20 квітня 2011 року не мав судимості, а тому його дії були безпідставно кваліфіковані по даному епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 за епізодом вчинення ним 20 квітня 2011 року таємного викрадення майна Мушкетівської дистанції шляху ДП «Донецька залізниця» необхідно перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у межах санкції цього закону та на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Твердження прокурора про те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м'якість, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Районний суд при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують покарання. Так, суд урахував, що ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, щиро розкаявся та визнав вину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

При цьому суд врахував й думку прокурора, який під час виступу в судових дебатах порушував питання про призначення саме такого покарання та застосування ст. 75 КК України.

З урахуванням наведеного, підстав для скасуванням вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України та м'якістю призначеного покарання, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, немає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 03 листопада 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Дії ОСОБА_1 за епізодом таємного викрадення майна Мушкетівської дистанції шляху ДП «Донецька залізниця», вчиненого 20 квітня 2011 року, перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України та за цим законом призначити йому покарання у виді арешту 3 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання, призначеного судом - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України і ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов'язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.