розглянувши у судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Нам»які приєднались до апеляційної скарги Асоціації «Нам», Асоціації «Нам», Товариства з обмеженою відповідальністю «Міська телерадіокомпанія «Чернівці», ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2012 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нам», Асоціації «Нам», Товариства з обмеженою відповідальністю «Міська телерадіокомпанія «Чернівці», ОСОБА_3 до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення за участю третіх осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «ТВ Вибір», Товариства з обмеженою відповідальністю «Новий формат ТВ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідер ТВ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Аріадна ТВ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Партнер ТВ»про визнання протиправним дій та скасування рішення, -

Позивачі, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «НАМ», Асоціація «НАМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Міська телерадіокомпанія Чернівці», ОСОБА_3 звернулися до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, за участю третіх осіб Товариство з обмеженою відповідальністю «ТВ Вибір», Товариство з обмеженою відповідальністю «Новий формат ТВ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Лідер ТВ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Аріадна ТВ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Партнер ТВ»в якому просили:

- визнати протиправними дії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення по затвердженню конкурсних умов на отримання ліцензії на вільних каналах мовлення в багатоканальній телемережі МХ-5 у стандарті DVB-Т2 (МРЕG-4) (територіальна категорія мовлення - регіональне і місцеве мовлення);

- визнати протиправними дії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення по оголошенню конкурсу на отримання ліцензії на вільних каналах мовлення в багатоканальній телемережі МХ-5 у стандарті DVB-Т2 (МРЕG-4) (територіальна категорія мовлення - регіональне і місцеве мовлення);

- визнати протиправними дії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення по проведенню 16 та 17 серпня 2011 року конкурсу на отримання ліцензії на вільних каналах мовлення в багатоканальній телемережі МХ-5 у стандарті DVB-Т2 (МРЕG-4) (територіальна категорія мовлення - регіональне і місцеве мовлення) та визначенню переможців цього конкурсу;

- визнати протиправним і нечинним рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 15 квітня 2011 року № 823 (v0823295-11) «Про затвердження Конкурсних умов на отримання ліцензії на вільних каналах мовлення в багатоканальній телемережі МХ-5 у стандарті DVB-Т2 (МРЕG-4) (територіальна категорія мовлення - регіональне і місцеве мовлення)»;

- визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 15 квітня 2011 року № 824 (v0824295-11) «Про оголошення конкурсу на отримання ліцензії на вільних каналах мовлення в багатоканальній телемережі МХ-5 у стандарті DVB-Т2 (МРЕG-4) (територіальна категорія мовлення - регіональне і місцеве мовлення)»;

- визнати протиправними та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання переможцем конкурсного відбору та видачу ліцензій щодо таких юридичних осіб:

(1) ТОВ «Аріадна ТВ»(рішення від 16 серпня 2011 р. під №№ 1606, 1609, 1611, 1613. 1616, 1618, 1621, 1623, 1625, 1678, 1680, 1682, 1684, 1686, 1688 та рішення від 17 серпня 2011 р. під №№ 1861, 1863, 1865, 1867, 1869, 1871, 1874, 1876, 1878, 1880, 1891, 1894. 1898, 1901, 1904, 1999, 2002, 2004, 2006, 2008, 2010);

(2) ТОВ «Новий формат ТВ» (рішення від 16 серпня 2011 р. під №№ 1539, 1542, 1546 1549, 1553, 1556, 1560, 1564, 1568, 1571, 1575, 1578, 1581, 1584, 1592, 1601, 1604, 1648 1653, 1656, 1660, 1664 та рішення від 17 серпня 2011 р. під №№ 1764, 1768, 1780, 1783 1788, 1792, 1796, 1918, 1920, 1922, 1924, 1926, 1930);

(3) ТОВ «Лідер ТВ»(рішення від 16 серпня 2011 р. під №№ 1692, 1695, 1697, 1699, 1702, 1704, 1707, 1710, 1713, 1716, 1719, 1722, 1725, 1728, 1731, 1734, 1736, 1741, 1745, 1748, 1751, 1754, 1757, 1760 та рішення від 17 серпня 2011 р. під №№ 1808, 181 1, 1816, 1819, 1933, 1936, 1940, 1943, 1948,1950);

(4) ТОВ «ТВ Вибір»(рішення від 16 серпня 2011 під №№ 1521, 1524, 1527, 1530, 1533. 1536, 1628, 1632, 1636, 1640, 1644 та рішення від 17 серпня 2011 р. під №№ 1798, 1800, 1803, 1805, 1883, 1886, 1888, 1907, 1909, 1911, 1913, 1916);

(5) ТОВ «Партнер ТВ»(рішення від 16 серпня 2011 р. під №№ 1504, 1507, 1511, 1514 1517, 1668, 1672, 1676 та рішення від 17 серпня 2011 р. під №№ 1954, 1957, 1960, 1963 1967, 1970, 1973, 1976, 1979, 1982, 1984, 1987, 1991, 1995).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2012 року у задоволення вказаного адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.07.2012 року ТОВ «Нам»які приєднались до апеляційної скарги Асоціації «Нам», Асоціація «Нам», ОСОБА_3, ТОВ «МТРК «Чернівці»подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати вказану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Суд першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 15.04.2011 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 823 (v0823295-11) «Про затвердження конкурсних умов»:

а) Ліцензійні умови для мовлення:

Для участі у конкурсі на отримання ліцензії на вільному каналі мовлення багатоканальної телемережі МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) (територіальна категорія мовлення -регіональне та місцеве мовлення) претенденти подають заяву про видачу ліцензії на мовлення та інші документи відповідно до вимог статей 8, 9, 10, 24, 26, 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Для участі у конкурсі приймаються заяви від юридичних осіб (суб'єктів господарювання), які мають на меті отримати ліцензію на мовлення та здійснювати мовлення в багатоканальній телемережі ТОВ «ЗЕОНБУД», м. Київ, на визначеній Національною радою території розташування багатоканальної телемережі. Пакети документів із заявами претендентів зберігаються в Національній раді протягом 3-х місяців з дня підбиття підсумків конкурсу.

б) Вимоги до програмної концепції:

- обсяг ведення передач українською мовою згідно з чинним законодавством,

- рекомендовано розміщення соціально важливих та інформаційно-аналітичних програм;

- рекомендовано розміщення дитячих передач; здійснювати мовлення без ретрансляції програм інших мовників;

- проведення ТРО інформаційно-рекламної компанії під час телевізійної трансляції програм щодо забезпечення населення засобами приймання сигналів цифрового телемовлення.

в) Вимоги до організаційно-технічних зобов'язань учасників конкурсу:

- надати інформацію відповідно до вимог статей 12, 20, 24 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»;

- ліцензіат зобов'язаний власними силами забезпечити доставку своєї програми до станції мультиплексування багатоканальної телемережі МХ-5, що знаходиться за адресою відповідної передавальної станції.

До закінчення терміну подачі заяв на участь у конкурсі ТРО повинна відповідно до вимог п.4 статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» підписати відповідну угоду з оператором багатоканальної телемережі МХ-5 ТОВ «ЗЕОНБУД», м. Київ, та письмово поінформувати про це Національну раду.

- ліцензіат зобов'язаний брати участь в інформуванні населення про перехід країни на цифровий стандарт мовлення - безкоштовно транслювати щодня у обсязі 5 хвилин, протягом 2011-2012 років, в тому числі -30% в прайм-тайм, в своїх програмах інформаційні ролики провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж ТОВ «ЗЕОНБУД», м. Київ, щодо особливостей прийому сигналу багатоканальної телемережі МХ-5. Початок таких трансляцій -01.09.2011 року. Графік розміщення інформаційних роликів розробляється за домовленістю з телерадіоорганізацією, провайдером програмної послуги та оператором багатоканальної телемережі МХ-5;

- ліцензіат здійснює мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

г) Вимоги до фінансових та інвестиційних зобов'язань учасників конкурсу:

Відповідно до статей 25, 26, 31 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», фінансові та інвестиційні зобов'язання претендента на участь у конкурсі повинні висвітлювати питання (бізнес-план):

- наявність фінансово-економічних можливостей забезпечувати розповсюдження програм;

- джерела фінансування телерадіоорганізації.

Сплату грошового внеску під конкурсну гарантію здійснює окремо за кожен канал (програму) мовлення згідно поданих заяв безпосередньо претендент для участі в конкурсі. Не допускається сплата іншою юридичною або фізичною особою. Конкурсні документи розглядаються при підтвердженні сплати конкурсної гарантії відповідним документом (згідно зі ст. 31 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»). Грошовий внесок під конкурсну гарантію сплачується до завершення прийому документів (том 5 а.с.144-146).

15 квітня 2011 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 824 «Про оголошення конкурсу на отримання ліцензії мовлення на вільних каналах мовлення багатоканальних телемереж МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) (територіальна категорія мовлення - загальнонаціональне мовлення)»(том 5 а.с.203).

Відповідно до п.1 Рішення №824 (v0824295-11) Національна рада вирішила оголосити конкурс на отримання ліцензії на мовлення на вільних каналах мовлення багатоканальних телемереж МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) для територіальної категорії мовлення - загальнонаціональне мовлення, з урахуванням рішення Національної ради «Про затвердження конкурсних умов» від 15.04.2011 року № 823 (v0823295-11) .

За результатами проведення вищезазначеного конкурсу Національною радою прийнято рішення від 16.08.2011 року №№ 1503-1760 та від 17.08.2011 року №№1761-2011 про визнання переможцями конкурсу та видачу ліцензій на мовлення на каналі (програмі) мовлення багатоканальних телемереж МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), на підставі яких у подальшому видано ліцензії.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів зважає на наступне.

Правові засади діяльності Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) як конституційного, постійно діючого, колегіального, наглядового та регулюючого державного органу в галузі телерадіомовлення визначені в Законі України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (538/97-ВР) .

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

Абзацом 2 ч. 1 ст. 14 зазначеного Закону встановлено, що Національна рада здійснює регуляторні функції, передбачені законодавством України у сфері телерадіомовлення, а саме, ліцензування телерадіомовлення.

Частинами 3 та 4 ст. 7 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) - спеціальний конституційний, постійно діючий позавідомчий державний орган. Правові засади формування та діяльності, статус, компетенція, повноваження, функції Національної ради та порядок їх здійснення визначаються Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (538/97-ВР) .

Відповідно до ч. 1 ст. 23 зазначеного Закону ліцензування мовлення здійснюється виключно Національною радою відповідно до порядку та вимог, встановлених цим Законом та Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (538/97-ВР) .

З огляду на викладене Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення є єдиним органом уповноваженим здійснювати ліцензування мовлення.

Відповідно до ч. 6 та 7 ст. 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» видача ліцензій на мовлення здійснюється на конкурсних засадах (за результатами відкритих конкурсів) або без конкурсів (за заявковим принципом) у випадках, передбачених цим Законом. На конкурсних засадах здійснюється видача ліцензій на: ефірне мовлення; багатоканальне мовлення з використанням радіочастотного ресурсу.

Частинами 1, 2 та 4 ст. 25 зазначеного Закону встановлено, що за результатами відкритих конкурсів здійснюється видача ліцензій на мовлення, пов'язане з використанням радіочастотного ресурсу, а також мовлення на вільних каналах багатоканальних мереж. Конкурс на отримання ліцензії ініціюється, оголошується і проводиться Національною радою. Національна рада може ініціювати проведення конкурсу за власною ініціативою або за відповідним зверненням телерадіоорганізації. Конкурс на отримання ліцензії оголошується рішенням Національної ради. Повідомлення про проведення конкурсу публікується в засобах масової інформації, перелік яких визначається Національною радою, не пізніше ніж за 60 днів до закінчення терміну подачі заяв на видачу ліцензії.

Частиною 11 та 12 ст. 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що конкурсні умови визначаються Національною радою до оголошення конкурсу і затверджуються окремим рішенням Національної ради. Конкурсні умови включають: ліцензійні умови для відповідного виду мовлення; вимоги до програмної концепції мовлення; вимоги щодо організаційно-технічних, фінансових та інвестиційних зобов'язань майбутнього ліцензіата.

Зі змісту зазначених норм права вбачається, що видача ліцензій здійснюється Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення за результатами відкритих конкурсів, повідомлення про які публікується в засобах масової інформації не пізніше ніж за 60 днів до закінчення терміну подачі заяв на видачу ліцензії та конкурсні умови визначаються Національною радою до оголошення конкурсу і затверджуються окремим рішенням Національної ради.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем було дотримано умови оголошення конкурсу щодо видачі ліцензій на мовлення, оскільки конкурсні умови були визначені відповідачем рішенням № 823 від 15.04.2011 (v0823295-11) «Про затвердження конкурсних умов», яке вчасно було доведено до відому учасникам конкурсу.

Доводи апеляційної скарги щодо протиправності оголошення конкурсу на отримання ліцензії мовлення на вільних каналах мовлення багатоканальних телемереж МХ-5 у стандарті DVB-T2 затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №815 від 09.06.2006 року (815-2006-п) , колегією суддів не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

15 квітня 2011 року Національна рада (рішення №824 (v0824295-11) ) оголосила конкурс на отримання ліцензії на мовлення на вільних каналах мовлення багатоканальних телемереж МХ-5 саме у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) для територіальної категорії мовлення - загальнонаціональне мовлення, з урахуванням рішення Національної ради «Про затвердження конкурсних умов» від 15.04.2011 № 823 (v0823295-11) .

Відповідно до ч. 13 ст. 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» рішення про переможця конкурсу та про видачу ліцензії приймається Національною радою в місячний термін після завершення прийому заяв на отримання ліцензії.

Частиною 2 ст. 24 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» встановлено, що виключно на засіданнях Національної ради приймаються рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.

Згідно з чч.4 та 6 ст. 24 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» засідання Національної ради є правомочним, якщо на ньому присутні не менше шести членів Національної ради. Рішення Національної ради вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше п'яти членів Національної ради.

Частиною 5 ст. 24 зазначеного Закону встановлено, що розгляд на засіданнях Національної ради питань про видачу, продовження, переоформлення ліцензії на телерадіомовлення або питання про застосування санкцій до ліцензіатів відбувається у присутності повноважних представників відповідних ліцензіатів, про що їх письмово повідомляє Національна рада не пізніш як за три дні до засідання. Таке засідання може проводитися без участі цих осіб тільки за умови, якщо є відомості про вручення їм повідомлення про час та місце проведення засідання та в разі відсутності поважних причин для перенесення засідання.

Відповідно до ч. 7 ст. 24 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» рішення Національної ради протягом трьох днів після його прийняття підписується головою та відповідальним секретарем Національної ради або особами, які виконують їх посадові обов'язки. У разі неможливості чи відмови голови Національної ради (або особи, яка виконує його посадові обов'язки) підписати рішення Національної ради це рішення може бути підписано п'ятьма членами Національної ради, які брали участь у відповідному засіданні.

З аналізу зазначених норм права вбачається, що рішення про видачу ліцензій приймається у місячний термін після завершення прийому заяв на отримання ліцензії на засіданні Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, за умови, якщо за нього проголосувало не менше п'яти членів Національної ради, та таке засідання може бути проведене, якщо на ньому присутні не менше шести членів Національної ради та повноважні представники відповідних ліцензіатів або без їх участі за умови, якщо є відомості про вручення їм повідомлення про час та місце проведення засідання та в разі відсутності поважних причин для перенесення засідання.

Посилання апелянтів як на підставу для скасування оскаржуваних рішень, на недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваних рішень п. 14 ст. 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», якою визначено критерії, за якими відповідач надає перевагу тій чи іншій телеорганізації, є необґрунтованими, з огляду на те, що прийняття рішення про визначення переможця конкурсу та видачу ліцензії на мовлення щодо певного учасника конкурсу є дискреційним повноваженням відповідача.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем рішення від 16.08.2011 року №№ 1503-1760 та від 17.08.2011 року №№1761-2011 прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства, а перевірка доцільності визначення переможцем конкурсу тієї чи іншої телерадіоорганізації буде втручанням у дискреційні повноваження відповідача, а тому судом проводитись не може.

Разом з цим, в своїх апеляційних скаргах позивачі наголошують на тому, що План розвитку національного телерадіоінформаційного простору не відповідає вимогам, які до нього висуває ст. 21, 22 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», у зв'язку з чим не може бути підставою для затвердження Конкурсних умов та оголошення конкурсу.

Проте, ч.1 ст. 21 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що План розвитку національного телерадіоінформаційного простору (далі - План розвитку) є нормативно - правовим документом. На підставі Плану розвитку Національна рада зокрема, визначає - конкурсні умови та оголошує конкурси на отримання ліцензій на мовлення. План розвитку складається з двох частин:

а) плану використання радіочастотного ресурсу, виділеного для телебачення і радіомовлення;

б) основних вимог щодо змістовного наповнення та співвідношення форматів мовлення у кожному з територіальних сегментів телерадіоінформаційного простору.

Затверджений Національною радою 01.12.2010 року Рішенням №1684 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2010 року за № 1294/18589 (z1294-10) План розвитку, відповідає всім вимогам Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (3759-12) .

Так, зокрема у II розділі Плану розвитку міститься План використання радіочастотного ресурсу, виділеного для потреб телебачення і радіомовлення який визначає:

1. Загальну характеристику телерадіоінформаційного простору України;

2. Принципи та умови користування радіочастотним ресурсом України;

3. Порядок впровадження цифрового телемовлення.

У п.1.3 «Загальної характеристики телерадіоінформаційного простору України»визначено, що використання радіочастотного ресурсу України, виділеного для потреб телебачення і радіомовлення, здійснюється відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815 (815-2006-п) .

Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про телекомунікації» План використання радіочастотного ресурсу України це нормативно-правовий акт, яким визначаються напрями використання радіочастотного ресурсу України на даний час та на перспективу з визначенням певних смуг, номіналів радіочастот і дозволених в Україні радіотехнологій та термінів застосування діючих і перспективних радіо технологій.

Згідно ст.10 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що Національну таблицю розподілу смуг радіочастот і План використання радіочастотного ресурсу України затверджує Кабінет Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» канали мовлення, мережі мовлення та телемережі, які передбачають використання радіочастотного ресурсу України, створюються та/або територіально змінюються за рішенням Національної ради відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Плану розвитку.

У п. 1.6 розділу II Плану розвитку «Загальна характеристики телерадіоінформаційного простору України» визначено, що впровадження цифрового телемовлення передбачає перехідний період, коли одночасно будуть працювати аналогові та цифрові станції.

У пункті 1.6. розділу II Плану розвитку зазначено, що створення каналів мовлення та використання частот мовлення здійснюється за замовленням Національної ради відповідно до вимог законодавства про телекомунікації та радіочастотний ресурс на підставі Плану використання радіочастотного ресурсу.

Пунктом 2.5. розділу II Плану розвитку визначено, що Національна рада здійснює розбудову мереж мовлення шляхом ліцензування окремих видів мовлення. Ліцензування окремих видів мовлення відбувається на конкурсних засадах (за результатами відкритих конкурсів), або без конкурсів (за заявковим принципом) відповідно до вимог Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (3759-12) .

Слід зазначити, що у Плані розвитку у п. 2.6. розділу II зазначено, що видача ліцензії на ефірне мовлення та багатоканальне мовлення з використанням радіочастотного ресурсу здійснюється за результатами відкритих конкурсів. Конкурс на отримання ліцензії оголошується та проводиться Національною радою відповідно до вимог ст. 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення». Конкурсні умови визначаються Національною радою.

Щодо посилання в апеляційній скарзі про законність вимоги відповідача до учасників конкурсу до закінчення терміну подачі заяв на участь у конкурсі укласти договір із ТОВ «Зеонбуд» колегія суддів зазначає наступне.

Позивачі оскаржують дії та рішення Національної ради щодо оголошення та проведення конкурсу на отримання ліцензії на вільних каналах мовлення в багатоканальній телемережі.

Відповідно до п. е) ч. 2 статті 24 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» у заяві про видачу ліцензії на мовлення в багатоканальних телемережах та багатоканальне мовлення повинен вказуватись оператор телекомунікацій, що здійснює обслуговування і експлуатацію телемережі, місцезнаходження головної станції багатоканальної мережі, максимальна кількість каналів (ресурс) багатоканальної мережі, територія розташування (прийому) багатоканальної мережі.

Крім того, п. в) ч. 11 статі 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначає, що конкурсні умови включають вимоги щодо організаційно-технічних зобов'язань майбутнього ліцензіата.

Так само і ч.4 ст.39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що телерадіоорганізації мають право здійснювати мовлення з використанням багатоканальної телемережі за умови укладення угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Тому зазначені у конкурсних умовах в пункті в) «організаційно-технічні зобов'язання учасників конкурсу», а саме зобов'язання до закінчення терміну подачі заяв укласти угоду з оператором багатоканальної телемережі МХ-5 відповідає ч. 2 ст. 24 та ч. 4 ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Також, в своїх апеляційних скаргах позивачі ставлять питання чи було дотримано відповідачем при прийнятті рішення від 15.04.2011 року № 823 (v0823295-11) вимоги Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (1160-15) . Так, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлює, що єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) спеціальний конституційний, постійно діючий позавідомчий державний орган.

Частиною 1 статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначено, що ліцензування мовлення здійснюється виключно Національною радою відповідно до порядку та вимог встановлених цим Законом та Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (538/97-ВР) .

Конкурс на отримання ліцензій ініціюється, оголошується і проводиться Національною радою, порядок його проведення визначається положеннями статті 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Відповідно до ч.11 ст.25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» конкурсні умови визначаються Національною радою до оголошення конкурсу і затверджуються окремим рішенням Національної ради.

Відповідно до ч.12 ст.25 Закону вказано, що конкурсні умови включають:

а) ліцензійні умови для відповідного виду мовлення;

б) вимоги до програмної концепції мовлення;

в) вимоги щодо організаційно-технічних, фінансових та інвестиційних зобов'язань майбутнього ліцензіата.

Так, ч.3 ст.4 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», на які посилаються позивачі, визначає, що розробку та реалізацію державної політики ліцензування телерадіомовлення здійснює Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення.

Згідно п.5 ч.1 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» - відповідно до спеціального закону ліцензуванню підлягає діяльність у галузі телебачення і радіомовлення.

У зв'язку з цим, положення ст. 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» де визначено, що ліцензійні умови є нормативно-правовим актом стосуються ліцензування лише тих видів господарської діяльності на які поширює свою дію зазначений Закон.

Закон України «Про телебачення і радіомовлення» (3759-12) і Закон України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (538/97-ВР) які є спеціальними законами, що визначають порядок ліцензування у галузі телебачення і радіомовлення не встановлюють, що конкурсні умови і рішення яким вони затверджуються є нормативно-правовим (регуляторним) актом, а тому положення цих Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (1775-14) , під час розробки і прийняття рішення Національною радою про затвердження конкурсних умов не застосовуються.

З огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачі помилково зазначили норми матеріального права які застосовуються під час здійснення ліцензування у галузі телебачення і радіомовлення.

Разом з цим, слід зазначити, що як вбачається з пояснень Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення Міністерство юстиції України також вважає, що Рішення Національної ради про затвердження конкурсних умов на отримання ліцензії на вільних каналах в багатоканальній телемережі МХ-5 у стандарті БУВ-Т2 (МРЕО-4) не є нормативно-правовим актом, а тому не підлягає державній реєстрації у Міністерстві юстиції України.

Стосовно посилання позивачів в своїх апеляційних скаргах на те, що у конкурсних умовах, затверджених рішенням відповідача від 15.04.2011 року № 823 (v0823295-11) , не міститься чітких вимог до програмної концепції мовлення, які б дозволили провести конкурс із справедливим та прозорим визначенням переможців, колегія суддів зазначає.

Як вже було зазначено, відповідно до ч.12 ст.25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» конкурсні умови включають:

а) ліцензійні умови для відповідного виду мовлення;

б) вимоги до програмної концепції;

в) вимоги щодо організаційно-технічних, фінансових та інвестиційних зобов'язань майбутнього ліцензіата.

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» вимоги до програмної концепції мовлення телерадіоорганізацій визначаються Національною радою відповідно до цього Закону.

Як було зазначено, у конкурсних умовах затверджених рішенням Національної ради від 15.04.2011 року №823 (v0823295-11) визначені всі критерії передбачені ч.12 ст.25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Так, під літерою б) у конкурсних умовах визначено вимоги до програмної концепції.

Слід зазначити, що встановлення не передбачених законодавством критеріїв до програмної концепції мовлення телерадіоорганізацій може трактуватися, як порушення статті 5 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Зокрема, ч.ч.1, 2 ст.5 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що цензура інформаційної діяльності в Україні заборонена, а телерадіоорганізації незалежні у визначені змісту програм.

Таким чином, твердження позивачів, про те, що конкурсні умови не відповідають критеріям зазначеним у ч.12 ст.25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» зокрема щодо відсутності вимог до програмної концепції мовлення ліцензіатів є безпідставними.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Національна рада України з питань телебачення та радіомовлення до прийняття рішень та під час їх прийняття діяла у відповідності до Конституції та законів України, в межах своїх повноважень, з дотримання порядку та процедури прийняття своїх рішень, а також принципів діяльності, що свідчить про законність, обґрунтованість та об'єктивність рішень, а тому підстав для їх скасування не вбачається.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи, викладені заявниками в апеляційних скаргах не спростовують висновків суду першої інстанції та не знайшли свого належного підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, у відповідності до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

Апеляційну скаргу Асоціації «Нам», Товариства з обмеженою відповідальністю «Нам»які приєднались до апеляційної скарги Асоціації «Нам», Товариства з обмеженою відповідальністю «Міська телерадіокомпанія «Чернівці», ОСОБА_3 -залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2012 року -без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.