Пріоритетною проблемою політико-правової думки, що має багатовікову історію, є захист свободи та особистої недоторканності людини і громадянина — невід'ємної складової особи та держави (людини І влади). У системі природних та невідчужуваних прав людини права і свободи займають особливе місце, ступінь їх захищеності — безумовний показник рівня зрілості та розвинутості правової держави. Тому аналіз цієї проблеми виявляється вкрай важливим як у практичному плані, так і в політико-правовому. оскільки дозволяє визначити реальні орієнтири в політиці держави стосовно людини, її прав та свобод.
Особливо детальної правової регламентації потребують права осіб щодо яких здійснюється кримінальне переслідування.
Розпочати дослідження проблеми правового регулювання права на захист підозрюваного доцільно з розгляду положень Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК), що визначають підстави набуття особою статусу підозрюваного. Відомо, що відповідно до ч. 1 ст. 431 КПК підозрюваним визнається особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину або особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. У подальшому підозрюваний набуває ряд процесуальних прав, серед яких є право мати захисника. Так, О. Тищенко вважає, що взяття під варту на стадіях дізнання і досудового слідства застосовується лише у випадку, коли особа підозрюється (обвинувачується) у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі і коли є достатні підстави вважати, що особа може ухилитися від слідства й суду, від виконання процесуальних рішень або перешкоджати встановленню істини у справі чи продовжувати злочинну діяльність (Тищенко О. І. Предмет доказування при обранні запобіжного заходу тримання під вартою // Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. — 2004. — С. 217.). І дійсно, враховуючи, що усі зусилля щодо тлумачення відштовхуються від структури, створеної словами норми і заснованої на синтаксичних та інших логічних відносинах між її ознаками, можна зробити висновок, що лише по завершенню перелічених процесуальних дій щодо конкретної особи вона набуває статусу підозрюваного.
Більш того — процесуальний закон пов'язує виникнення права на захист у певної особи з набуттям статусу підозрюваного. Але чи завжди необхідність захищатися виникає тільки тоді, коли починає формулюватись теза обвинувачення? Чи завжди особа об'єктивно потребує захисту лише після проведення щодо неї перелічених процесуальних дій?
Питання своєчасності допуску захисника у справі було предметом розгляду Конституційним Судом Російської Федерації (далі — Конституційний Суд РФ). Так, Конституційний Суд РФ у постанові від 27.06.2000 р. № 11-П, здійснивши поряд з аналізом відповідних положень Конституції РФ й аналіз положень Конвенції про захист прав людини та основних свобод і практики їх застосування Європейським судом з прав людини, дійшов висновку щодо неконституційності окремих норм КПК РФ, які — за їх буквальним тлумаченням — надають право користуватися допомогою захисника лише з моменту оголошення йому протоколу затримання або постанови про застосування до пред'явлення обвинувачення міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і, відповідно, обмежують право кожного на досудових стадіях кримінального судочинства користуватися допомогою захисника у всіх випадках, коли суттєво зачіпаються його права і свободи або можуть бути зачеплені діями та заходами, пов'язаними з кримінальним переслідуванням.
У світлі викладеного змоделюємо наступну ситуацію і з'ясуємо, чи потрібен захисник особі щодо якої щойно розпочато вирішення питання про взяття її під варту та стосовно якої не було проведено жодної з процесуальних дій, перелічених у ч. 1 ст. 431 КПК.
Почнемо з вирішення питання: чи можна стверджувати, що обвинувачення формулюється на етапі складання слідчим подання про взяття особи під варту? Відповідно до ч. 1. ст. 155 КПК взяття під варту як запобіжний захід застосовується у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. Більш конкретна вказівка щодо змісту такого подання зазначена в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" № 4 від 25.04.2003 р. (далі — постанова Пленуму № 4). Так, Пленум Верховного Суду України, посилаючись на ст. 1651 КПК вказує, що подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (далі — подання) повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого особа підозрюється, обвинувачується, та його кримінально-правову кваліфікацію. Таким чином, саме в поданні формулюється теза обвинувачення, а отже й виникає необхідність у захисті, у тому числі й за допомогою захисника. Цілком правильним буде закріпити в КПК положення, згідно з яким з моменту винесення відповідним суб'єктом кримінального судочинства подання про взяття особи під варту така особа набуває статусу підозрюваного.
Вважаю, що після складання подання слідчий зобов'язаний негайно викликати особу, стосовно якої ним складено подання, та, оскільки в кримінальному судочинстві початок здійснення кримінального переслідування пов'язаний з набуттям особою певного процесуального статусу, роз'яснити особі права підозрюваного. Зокрема, право мати побачення із захисником, брати участь у розгляді подання прокурором і судом та давати свої пояснення. Про роз'яснення прав підозрюваному зазначається в поданні. Копія подання вручається підозрюваному.
На мою думку, процес обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту умовно можна поділити на два етапи. Перший етап починається з моменту прийняття рішення слідчим про необхідність застосування зазначеного запобіжного заходу та складання ним подання й завершується погодженням цього подання прокурором та направленням наведеного процесуального документа до суду. Другий етап починається з надходження подання до суду та прийняття останнім за результатами розгляду рішення по суті. Кожен з перелічених етапів має певні змістовні особливості, що й обумовлює специфіку процесуальної активності підозрюваного та його захисника.
Саме на першому з перелічених етапів слідчий, як вже зазначалось, повинен роз'яснити особі право мати захисника, а також вирішити питання про допуск до участі захисника.
Разом з тим викладу окремі міркування щодо участі захисника під час обрання особі запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Так, окремого коригування потребують положення КПК щодо порядку запрошення і призначення захисника. Вважаю, що з метою запобігання виникненню причин, які можуть призвести до порушення розумних строків судового розгляду та права на захист (ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 04.11.1950 p.), доцільним буде внести наступні зміни до ст. 47 КПК По-перше, зазначити, що особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати підозрюваному, який звернувся до них з обґрунтованим клопотанням, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або особами, які можуть запросити захисника. Адже певні складнощі щодо встановлення зв'язку з переліченими особами можуть виникнути не лише у затриманої особи та особи, яка утримується під вартою. Наприклад, у підозрюваного відсутні певні засоби зв'язку для того, щоб запросити захисника. У свою чергу, таке положення сприятиме забезпеченню якнайшвидшій реалізації права підозрюваного на захист, а саме вступу захисника у процес без невиправданих затримок. Більше того, запропонована мною норма сприятиме прискоренню розгляду питання про обрання особі запобіжного заходу взяття під варту, виходячи з принципу змагальності. Особливої актуальності наведена норма набуде, якщо підозрюваний виявить бажання запросити собі кількох захисників.
У кримінально-процесуальному законодавстві невирішеним є питання, як бути, коли підозрюваний бажає запросити декількох захисників, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити. Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 47 КПК відповідний суб'єкт, який веде кримінальний процес, має призначити лише одного захисника. Сумніваюсь, що на теперішній час, який характеризується диференціацією та одночасно ускладненням суспільних відносин взагалі, а отже й спеціалізацією серед адвокатів, таке обмеження є виправданим. Адже, як зазначає Європейський суд з прав людини, беручи до уваги те значення, яке має в демократичному суспільстві право на справедливе відправлення правосуддя, будь-які заходи, що обмежують право на захист, повинні бути продиктовані суворою необхідністю. Можливо припустити, що наведене положення певною мірою відображає відповідні економічні можливості нашої держави. Однак, на мою думку, навряд чи покращиться в цілому економічне становище України від економії коштів на оплату праці захисників, а от про порушення права на захист та, як наслідок, загрозу отримати міжнародний осуд у вигляді рішення Європейського суду проти України, можна заявити з твердою впевненістю. Тому, якщо особа вчинила декілька злочинів і бажає запросити захисників, які спеціалізуються у здійсненні захисту по справам про ці злочини, але не може це зробити за відсутністю коштів, їй слід призначити декількох захисників. До того ж і це положення потребує певного уточнення в залежності від конкретних обставин. Справа в тому, що підозрюваний, який звернувся до слідчого з клопотанням про призначення йому декількох захисників, повинен обґрунтувати не тільки необхідність диференційованого захисту, а й те, що у нього відсутні кошти оплатити роботу їх обох. У випадку, коли особа не може оплатити роботу всіх захисників, необхідність участі яких є обґрунтованою, слідчий призначає захисника (захисників), яких підозрюваний бажає запросити, але за відсутністю коштів цього зробити не може. Доцільним видається надати право підозрюваному визначати тих із захисників, які можуть бути призначені. Наведу приклад: підозрюваний вчинив декілька злочинів, наприклад, таких як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів та перевищення влади чи службових повноважень. Вважаю, що робота захисника за призначенням, а отже оплата праці якого здійснюється державою, може бути менш ефективною, ніж робота захисника, яка оплачується підозрюваним. Отже, може так статися, що підозрюваний за тих чи інших причин зацікавлений у здійсненні найбільш ефективного його захисту саме від обвинувачення в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що не виключає необхідності здійснення захисту і від іншого з приведених обвинувачень. Тому сам підозрюваний може запросити захисника для здійснення захисту від обвинувачення в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів та клопотати у зв'язку з відсутністю коштів про призначення йому захисника для здійснення захисту від обвинувачення в перевищенні влади чи службових повноважень.
Далі зверну увагу читача на ті обставини, що слугують підставами для призначення підозрюваному захисника. Як ми вже з'ясували, підставою для призначення захисника є відсутність коштів у підозрюваного. Але вона може змінюватися в часі. Припустимо, що на час призначення захисника у підозрюваного дійсно не було коштів на його оплату. У подальшому фінансовий стан підозрюваного значно покращився і він отримає можливість запросити собі захисника за власні кошти. Цілком зрозуміло, якщо зникли обставини, які слугували підставою для застосування наведеної норми, то слідчий повинен залежно від обставин та волевиявлення підзахисного прийняти рішення про оплату послуг захисника за рахунок коштів підзахисного або вирішити питання про заміну захисника. Вочевидь, що порядок розгляду цього питання та прийняття по ньому рішень повинен бути детально виписаний в КПК.
Подальший аналіз вищевказаних етапів процесуального порядку обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту дозволяє висловити ряд суджень.
Слідчий, допустивши захисника до участі у справі, повинен надати йому копію подання та роз'яснити його права, забезпечити захиснику можливість мати конфіденційне побачення з підозрюваним до першого допиту та ознайомити з матеріалами, якими обґрунтовується подання. У світлі викладеного уявляється неправильним правове положення, яке викладене у п. 6 постанови Пленуму № 4, що ознайомлення з кримінальною справою під час обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту захисника підозрюваного у суді законом не передбачено. Справа у тому, що саме у п. З ч. 2 ст. 48 КПК передбачено загальне, нічим не обмежене право захисника ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується обрання запобіжного заходу. Також слідчий повинен допитати підозрюваного, зокрема, з приводу обставин, які стосуються обрання щодо останнього запобіжного заходу. У зв'язку з цим підозрюваний має право дати показання та ознайомитися з матеріалами, якими обґрунтовується подання, викласти з цього приводу свої міркування.
Після проведення всіх необхідних процесуальних дій слідчий, якщо він переконаний в необхідності обрання наведеного запобіжного заходу щодо підозрюваного, направляє подання з матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, прокуророві для погодження. Останній, отримавши зазначені матеріали, окрім виконання дій, передбачених ч. 2 ст. 1652 КПК, може допитати підозрюваного. Для цього прокурор зобов'язаний своєчасно повідомити захисника про час і місце провадження такої слідчої дії. Тому вважаю, що до суб'єктів, які зобов'язані своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження слідчих дій, передбачених у ст. 48 КПК та в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" № 8 від 24.10.2003 p., слід віднести й прокурора. На мою думку, за аналогією закону подання слідчого повинно бути розглянуто прокурором протягом 72 годин з моменту складання слідчим подання.
Наступний етап — розгляд і вирішення судом питання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Порядок обрання цього запобіжного заходу врегульовано у ст. 1652 КПК. Однак з аналізу цієї норми випливає, що при дачі санкції на арешт принцип змагальності сторін зведено до нуля. Адже в законі записано, що при розгляді питання про обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту участь прокурора є обов'язковою. Що ж стосується захисту, то про нього сказано нібито між іншим, що суд вислуховує думку "захисника, якщо він з'явився". Отже, захисник та підозрюваний повинні бути завчасно повідомлені про час та місце розгляду судом наведеного питання. Далі, як зазначає Верховний Суд України, у п. 8 постанови Пленуму № 4, неявка захисника підозрюваного не перешкоджає розгляду подання, якщо йому було повідомлено про час та місце.
Разом з тим, це не єдина проблема здійснення захисту під час обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. На мою думку, положення ч. 4 ст. 1652 КПК сформульовані таким чином, що дають підстави для багатозначного її тлумачення, а це, у свою чергу, може негативно позначитися на забезпеченні захисту прав підозрюваного. Відомо, що відповідно до ч. 4 ст. 1652 КПК, якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного і доставку його до суду під вартою. Виникає запитання, а чи в будь-якому разі особа, щодо якої вирішується судом питання про взяття її під варту та яка перебуває на волі та не з'явилася у зал судових засідань, повинна бути затримана та доставлена в суд під вартою? Звісно, що ні. Адже ця особа могла не з'явитися до суду у зв'язку з тим, що не була повідомлена про час та місце судового розгляду. Більш того, кримінально-процесуальний закон фактично визнає недопустимим перебування на волі особи, щодо якої внесено подання, та надає право суду довільно вирішувати питання про обмеження свободи підозрюваного, встановивши лише факт перебування підозрюваного на волі. Цей висновок можна зробити ґрунтуючись на тому, що закон не вказує на якому саме етапі вирішення питання про взяття особи під варту суддя може винести таку постанову. Зрозуміло, що законодавець наведеним положенням намагався виключити з практики випадки розгляду та прийняття рішення про взяття особи під варту без участі у такому судовому розгляді самого підозрюваного. Але, як з'ясувалося, положення даної норми КПК, регулятивний зміст якої нехай передусім і спрямований на досягнення зазначеної мети, може призвести й до порушення принципу недоторканності особи, що є неприпустимим. Отже спробуємо вирішити перелічені проблеми.
По-перше, суддя, отримавши матеріали кримінальної справи від слідчого, повинен повідомити через нього захисника та підозрюваного про час і місце розгляду подання. До початку судового розгляду суддя, навіть, якщо й він встановив, що підозрюваний перебуває на волі, не вправі виносити постанову про надання дозволу на затримання підозрюваного й доставку його в суд під вартою. Якщо ж у ході судового розгляду з'ясується, що підозрюваний, який перебуває на волі, був своєчасно повідомлений про місце та час проведення судового розгляду, але до суду не з'явився, тоді, враховуючи неможливість вирішення питання взяття особи під варту без участі останньої, суд вправі прийняти рішення про її затримання та доставку в суд під вартою. Між іншим, непослідовною, а тому й нелогічною, виглядає позиція Пленуму Верховного Суду України, який зазначив, що у разі, коли у поданні порушується питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, і ця особа до суду не з'явилась або орган дізнання, слідчий не змогли її туди доставити, суддя відповідно до ч. 4 ст. 1652 КПК вправі розглянути подання за правилами, встановленими у ч. 5 ст. 1652 КПК (за винятком допиту підозрюваного), і мотивованою постановою дати дозвіл на затримання зазначеної особи й доставку в суд під вартою. Таке затримання можливе за наявності передбачених у ст. 148. і ч. 155 КПК підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Після затримання підозрюваного і доставки його в суд подання розглядається ще раз (п. 8 постанови Пленуму № 4). Тобто суд практично за відсутності підозрюваного розглядає питання про обрання стосовно останнього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Помилковим з точки зору економії процесуальних засобів є повторний розгляд подання після затримання й доставки в суд підозрюваного. Адже залишається невирішеним питання щодо юридичної долі доказів, отриманих під час попереднього судового розгляду. А повторний розгляд буде зведено до перевірки доказів, отриманих у результаті попереднього судового розгляду, що допускається лише у спеціальному процесуальному порядку (наприклад, апеляційне провадження).
Доцільним вбачається, у даному випадку, наступна процесуальна поведінка суду. Суд, встановивши на початку судового засідання неявку підозрюваного, повинен з'ясувати причини такої неявки. Це він може зробити, зокрема, вислухавши пояснення слідчого, прокурора, захисника. Якщо ж буде встановлено, що підозрюваний ухиляється від явки до суду, тоді останній, не розглядаючи подання по суті, вправі дати дозвіл на затримання підозрюваного й доставку його до суду під вартою та відкласти розгляд подання до явки підозрюваного до суду. У свою чергу захисник вправі оскаржити таке рішення суду до апеляційного суду. Зрозуміло, що правом на оскарження рішення суду про затримання та дій осіб, які здійснювали затримання, повинен бути наділений підозрюваний.
Підсумовуючи вищевикладене, необхідно ще раз підкреслити, що посадові особи, які здійснюють кримінальне переслідування, зобов'язані у відповідності з положеннями чинного кримінально-процесуального законодавства України забезпечувати законні інтереси підозрюваних шляхом створення умов для реалізації передбачених Конституцією України та КПК України прав. Адже кримінальне судочинство виконає своє призначення лише при неухильному дотриманні процесуальних норм, що забезпечують законність, обґрунтованість та об'єктивність діяльності сторони обвинувачення при здійсненні кримінального переслідування.