розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Пенсійного фонду України в місті Селидове Донецької області на постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 квітня 2011 р. у справі № 2а-1622/11/0543 (головуючий І інстанції Каніщєва Н.О.) за позовом ОСОБА_2 до Управління Пенсійного фонду України в місті Селидове Донецької області третя особа Державне підприємство "Шахта ім. Д.С. Коротченко" про перерахунок пенсії,-

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом Управління Пенсійного фонду України в місті Селидове Донецької області (далі по тексту - УПФУ) про визнання не чинним рішення УПФУ щодо перерахунку пенсії із застосуванням показника середьної заробітної плати з якої сплачені страхові внески за 2007 рік в сумі 1197,91 гриві, зобов’язання відповідача здійснити перерахунок пенсії з 01.02.2011 року згідно Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) із застосуванням вимог ст. 40, ст. 42 ч. 4, а саме провести перерахунок по стажу та заробітку.

Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 04 квітня 2011 р. у справі № 2а-1622/11/0543 позовні вимоги задоволені. Суд першої інстанції визнав неправомірними дії відповідача щодо проведення перерахунку пенсії, зобов’язав відповідача здійснити перерахунок пенсії позивачу з 01.02.2011 року згідно статті 40 та ст. 42 Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування" із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії тобто з показника за 2009 рік.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову скасувати внаслідок порушення норм матеріального та процесуального права, а в задоволенні позовних вимог відмовити.

Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи в судове засідання не прибули, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 197 КАС України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга відповідача є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції – скасуванню, із прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 24.01.2011 року звернувся до відповідача із заявою про перерахунок пенсії, відповідно до приписів ст. 40, ч.4 ст. 42 Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування".

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з обов’язку відповідача при перерахунку пенсії включати до складової заробітної плати позивача показник середньої заробітної плати в Україні за 2009 рік.

Між тим, колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю таких висновків суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з позовних вимог, предметом спору є визнання неправомірним рішення Управління Пенсійного фонду України в місті Селидове Донецької області про перерахунок пенсії позивача по стажу та заробітку із застосуванням показника заробітної плати за 2007 рік та зобов’язання відповідача провести перерахунок та виплату пенсії з застосуванням показника середньої заробітної плати в Україні за 2009 рік.

Порядок визначення заробітної плати (доходу) для обчислення пенсії встановлено статтею 40 Закону України від 9 липня 2003 року № 1058-IV "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування.

Частиною другою зазначеної статті встановлено формулу заробітної плати (доходу) для обчислення пенсії:

Зп = Зс х (Ск : К), де:

Зп – заробітна плата (дохід) застрахованої особи для обчислення пенсії, у гривнях;

Зс – середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії;

Ск – сума коефіцієнтів заробітної плати (доходу) за кожний місяць (Кз1 + Кз2 + Кз3 + ... + Кзn);

К – кількість місяців страхового стажу, за які розраховано коефіцієнти заробітної плати (доходу) застрахованої особи (абзаци перший – сьомий частини другої статті 40 Закону № 1058-IV у редакції Закону України від 9 липня 2003 року).

Підпунктом "б" підпункту 9 пункту 35 розділу II Закону України від 28 грудня 2007 року (107-17) № 107-V "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України", який набрав чинності з 1 січня 2008 року, абзац четвертий частини другої статті 40 Закону № 1058-IV було викладено в новій редакції:

"Зс (середня заробітна плата (дохід) в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до цього Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії. Порядок визначення показників зазначеної заробітної плати затверджується Пенсійним фондом України за погодженням з центральними органами виконавчої влади у галузях статистики, економіки, праці та соціальної політики і фінансів".

Перерахунок пенсій у зв’язку зі збільшенням, зокрема страхового стажу, встановлено частиною четвертою статті 42 зазначеного Закону. Цією нормою визначено, що у разі, якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії.

Кожний наступний перерахунок пенсії провадиться не раніш як через два роки після попереднього перерахунку з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії.

Перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 цього Закону.

Згідно із Законом України від 19 грудня 2006 року № 489-V "Про Державний бюджет України на 2007 рік" (489-16) дію частини четвертої статті 42 зупинено на 2007 рік, Законом України від 28 грудня 2007 року № 107-VI (107-17) (підпункту "б" підпункту 10 пункту 35 розділу II) частину четверту статті 42 викладено в такій редакції: "У разі якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням не менше ніж 24 місяців страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі. Перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія. За бажанням пенсіонера перерахунок пенсії провадиться із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 цього Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до цього Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії. При цьому з періоду, за який враховується заробітна плата (дохід) для перерахунку пенсії, період після призначення пенсії не підлягає виключенню згідно із абзацом третім частини першої статті 40 цього Закону. У разі якщо застрахована особа після призначення (перерахунку) пенсії має менше ніж 24 місяці страхового стажу, перерахунок пенсії провадиться не раніше як через два роки після призначення (попереднього перерахунку) з урахуванням страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) з урахуванням заробітної плати, з якої призначено (попередньо перераховано) пенсію".

Рішенням Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року № 10-рп/2008 (v010p710-08) , зокрема, положення підпункту "б" підпункту 9, підпункту "б" підпункту 10 пункту 35 розділу II Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (107-17) визнано такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційними).

Відповідно до статті 74 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України може вказати на преюдиціальність свого рішення при розгляді судами загальної юрисдикції позовів у зв’язку з правовідносинами, що виникли внаслідок дії неконституційного акта.

Частиною шостою резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року № 10-рп/2008 (v010p710-08) установлено, що Рішення Конституційного Суду України у цій справі має преюдиціальне значення для судів загальної юрисдикції при розгляді ними позовів у зв’язку з правовідносинами, які виникли внаслідок дії положень Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (107-17) , визнаних неконституційними.

28 травня 2008 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 530 (530-2008-п) "Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян", підпунктом 3 пункту 11 якої установлено, що у разі, коли застрахована особа після призначення пенсії відповідно до Закону продовжувала працювати, проводиться перерахунок пенсії з урахуванням не менш як 24 місяців страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі. Перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія. За бажанням пенсіонера перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії. При цьому з періоду, за який враховується заробітна плата (дохід) для перерахунку пенсії, період, що настає після призначення пенсії, не підлягає виключенню згідно з абзацом третім частини першої статті 40 Закону.

Якщо застрахована особа після призначення (перерахунку) пенсії має менш як 24 місяці страхового стажу, перерахунок пенсії проводиться не раніше ніж через два роки після її призначення (попереднього перерахунку) з урахуванням страхового стажу, набутого після призначення (попереднього перерахунку), з урахуванням заробітної плати, з якої призначено (попередньо перераховано) пенсію.

Якщо пенсіонер, що продовжує працювати, набув стажу, достатнього для призначення пенсії відповідно до частини першої статті 28 Закону, то проводиться за заявою пенсіонера перерахунок пенсії незалежно від того, скільки часу минуло після призначення пенсії при неповному стажі, з урахуванням заробітної плати, з якої призначено (попередньо перераховано) пенсію. Обчислення страхового стажу, який дає право на перерахунок пенсії, здійснюється не раніше дня, що настає за днем, по який обчислено страховий стаж при призначенні (попередньому перерахунку) пенсії.

Таким чином, починаючи з 28 травня 2008 року діють два нормативно-правовіакти ( Закон № 1058-IV (1058-15) та постанова КабінетуМіністрів України), які по-різному регулюють розмір показника середньої заробітної плати, що враховується для обчислення пенсії.

Листом Міністерства праці та соціальної політики України та Пенсійного фонду України від 11 березня 2009 року № 20/0/18-09/039/4096/02-01 (v_039203-09) було повідомлено, що до законодавчого врегулювання питання визначення показника заробітної плати (доходу) в середньому на одну особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески, перерахунки пенсій у 2009 році відповідно до підпункту третього пункту 11 постанови Кабінету Міністрів України від 28 травня 2008 року № 530 (530-2008-п) проводяться із застосуванням показника заробітної плати (доходу) в середньому на одну особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії за 2007 рік (1197,91 грн.).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами визначаються, зокрема, основи соціального захисту, а її статтею 75 встановлено, що єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент – Верховна Рада України.

Таким чином, виходячи із загальних засад пріоритетності законів над підзаконними нормативними актами при розв’язанні таких спорів застосуванню підлягають положення Закону № 1058-IV (1058-15) , тобто при обчисленні пенсії слід застосовувати показник середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, встановлений частиною другою статті 40 Закону № 1058-IV. Показник заробітної плати в середньому на одну особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески, для обчислення пенсії підлягав застосуванню з 1 січня по 22 травня 2008 року.

Частина четверта статті 42 Закону № 1058-IV не встановлює обмеження можливості працюючого пенсіонера скористатись правом на перерахунок пенсії в будь-який час після її призначення. Однак містить застереження, що наступний перерахунок пенсії може бути проведений не раніш як через два роки після здійснення попереднього. При цьому під час перерахунку пенсії величина середньої заробітної плати (доходу) враховується та, яка використовувалася під час призначення пенсії.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що при ухваленні судового рішення першої інстанції, допущено порушення норм матеріального права, визначених ст.ст. 40, 42 Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування", що призвело до неправильного вирішення справи, тому апеляційну скаргу слід задовольнити, а постанову суду скасувати з ухваленням нової постанови, про відмову в задоволенні позову.