розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області, третя особа Акціонерний банк "Діамант"про скасування постанов та визнання дій незаконними, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 28.09.2010 року, -

Позивач звернувся до суду з позовом до Відділу державної виконавчої служби Броварського МУЮ Київської області, третя особа Акціонерний банк "Діамант"про скасування постанов державного виконавця та визнання дій незаконними.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що постанова про відкриття виконавчого провадження винесена в порушення Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 28.09.2010 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги повністю.

В засідання з’явилися учасники процесу. Представник апелянта наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник третьої особи просив залишити постанову суду першої інстанції без змін. Представник відповідача, будучи належним чином повідомленим не з’явився, що не перешкоджає слуханню спірного питання, відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду –скасуванню з таких підстав.

Згідно ст. ст. 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. 4 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову та прийшов до висновку що вчинені дії та постанова про відкриття провадження державного виконавця відповідають вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції. виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що головним державним виконавцем постановою від 22.07.2010 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №4412, виданого 12.07.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юр-Капіносом А. Є. про звернення стягнення на нежиле приміщення магазину за адресою Київська обл., м. Бровари, вул. Київська, 288, що належить на праві власності ОСОБА_3, на рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилого приміщення задовольнити вимоги Акціонерного банку "Діамант"в сумі 3715620,64 грн.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження", державною виконавчою службою підлягають виконанню виконавчі документи, зокрема, виконавчі написи нотаріусів.

Так, ст. 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ст. 88 названого Закону).

Ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження"передбачено, що сторонами у виконавчому провадженні є стягувач і боржник. У свою чергу, стягувачем може бути фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ. Боржником може бути фізична або юридична особа, яка зобов'язана за рішенням вчинити певні дії (передати майно, виконати інші обов'язки, передбачені рішенням) або утриматися від їх вчинення.

У разі невиконання боржником умов іпотечного договору звернення стягнення на заставлене майно провадиться на підставі виконавчого напису нотаріуса, який посвідчує право кредитора на примусове задоволення зобов’язання боржника з вартості заставленого майна і надає своїм написом юридичної вірогідності забезпеченню виконання зобов’язання.

Статтею 89 Закону України "Про нотаріат"встановлено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Відповідно ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження"державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом (606-14) , та пред'явлений до виконання до органу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення.

У спірному виконавчому написі нотаріуса не вказано дата набрання ним чинності.

Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п'ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом (606-14) .

Однак, позивач вказує на те, що постанова від 22.07.2010 року про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №4412 ним не отримана. Про існування вказаної постанови він дізнався лише 03.09.2010 року від представника третьої особи - АБ "Діамантбанк".

Відповідно до ст. 30 Закону державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк відповідно до ст. 24 цього Закону.

Тобто, несвоєчасне одержання сторонами документів виконавчого провадження позбавляє можливості використати надані їм цим Законом (606-14) права.

Згідно ч. 1 ст. 55 вказаного Закону арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Під час проведення опису й арешту майна державний виконавець вправі оголосити заборону розпоряджатися ним, а у разі потреби –обмжити права користування Майном або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису й арешту.

Відповідно до ч. 4 ст. 55 Закону України "Про виконавче провадження"про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису й арешту майна боржника.

Вимоги до акту опису й арешту майна наведені у п. 5.6.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженій наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15 грудня 1999 (z0865-99) року.

Вказані норми не були дотримані державним виконавцем при винесенні спірної постанови.

Згідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії державного виконавця не можна визнати правомірними та такими, що відповідають вказаним вимогам закону, а оспорювану постанову необхідно скасувати.

Суд першої інстанції неповно встановив фактичні обставини справи, що призвело до порушення норм матеріального права, в зв’язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 28.09.2010 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області, третя особа Акціонерний банк "Діамант"про скасування постанов та визнання дій незаконними –задовольнити.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 28.09.2010 року - скасувати та прийняти нову постанову суду.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до Відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області, третя особа Акціонерний банк "Діамант"про скасування постанов та визнання дій незаконними - задовольнити.

Визнати дії головного державного виконавця Відділу Державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області Дячок С. В. з примусового виконання виконавчого напису від 12.07.2010 року №4412, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юр-Капіносом Андрієм Євгеновичем –незаконними.

Скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 22.07.2010 року у справі №20403044.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, тобто з 29 листопада 2010 року, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.