розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2009 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Кілійського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, головного управління Державного казначейства України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов’язання вчинити певні дії,

В вересні 2008 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного УМВС України в Одеській області про зобов’язання виплатити грошову компенсацію за службу в понаднормовий час та стягнення коштів на відшкодування шкоди, вказував що відповідачем у 2006-2008 рр. не проводився облік його роботи на посаді помічника начальника Кілійського РВ ГУ МВС України в Одеській області –оперативного чергового у понаднормовий та нічний час та не сплачувалось грошове забезпечення.

В подальшому позивач 12.02.2009 р. та остаточно 01.09.2009 р. уточнив свої позовні вимоги та просив суд:

1. Визнати незаконною бездіяльність керівництва Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області щодо не проведення обліку роботи позивачу у понаднормовий час в період з травня 2006 р. по серпень 2008 р. та несвоєчасну виплату грошової компенсації за цей понаднормовий час;

2. Скасувати підпункт перший пункту першого Наказу Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області № 151 від 02.07.2008 р. "Про результати проведення підсумкової перевірки стану професійної підготовки та безпеки особового складу Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області"в частині оголошення ОСОБА_2 догани;

3. Зобов’язати Кілійський РВ ГУМВС України в Одеській області виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію за несвоєчасну оплату праці за службу в понаднормовий час, у святкові, неробочі дні та у нічний час, за період часу з травня 2006 року по вересень 2008 року в сумі 903 грн.68 коп.

4. Зобов’язати Кілійський РВ ГУМВС України в Одеській області виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію за невикористану відпустку в період часу з 22.05.2007 р. по 19.09.2008 р. в сумі 4583 грн.37 коп.

5. Визнати незаконною бездіяльність керівництва Кілійського РВ УМВС України в Одеській області щодо ненадання ОСОБА_2 копії грошового атестату для вивчення та підтвердження його особистим підписом щодо правильності нарахувань та внесення всіх сум грошового забезпечення для призначення пенсії та проведення остаточного розрахунку на день звільнення.

6. Зобов’язати Кілійський РВ ГУМВС України в Одеській області провести остаточний розрахунок з ОСОБА_2 та внести всі суми грошового забезпечення до грошового атестату для призначення пенсії.

7. Визнати протиправним і скасувати наказ ГУМВС України в Одеській області № 504 о/с від 16.09.2008 р. в частині звільнення ОСОБА_2 з посади помічника начальника районного відділу –оперативного чергового частини Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області.

8. Зобов’язати Головне УМВС України в Одеській області поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді помічника начальника районного відділу-оперативним черговим чергової частини Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області, врахувавши безперервний стаж роботи і вислугу років.

9. Стягнути з ГУМВС України в Одеській області середній заробіток ОСОБА_2 за весь час вимушеного прогулу.

10. Стягнути з Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_2 матеріальну шкоду в сумі 1335 грн.

11. Стягнути з Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Свої позовні вимоги ОСОБА_2 обґрунтовує безпідставністю видання наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани у зв’язку з неявкою на підсумкову перевірку стану професійної підготовки та безпеки особового складу райвідділу, оскільки йому не було запропоновано перевірити стан професійної підготовки та безпеки особового складу. В порушення п.56 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України йому не була виплачена компенсація за невикористану відпустку. Ненадання позивачеві копії грошового атестату для вивчення та підтвердження його особистим підписом щодо правильності нарахувань, внесення всіх сум грошового забезпечення для призначення пенсії і не проведення остаточного розрахунку в день звільнення позбавляє його права на пенсійне забезпечення. Позивач також вказує, що він не мав намір звільнятися з органів внутрішніх справ, а вимушений був написати рапорт про звільнення у зв’язку з систематичними порушеннями трудового законодавства з боку керівництва Кілійського РВ ГУ МВС України в Одеській області, у зв’язку з чим наказ про звільнення позивач вважає незаконним. Завдану відповідачем матеріальну шкоду обґрунтовує понесеними витратами на послуги юриста та оформлення довіреності у нотаріуса. Позивач зазначає на спричиненні моральної шкоди відповідачем незаконним звільненням, безпідставним притягненням до дисциплінарної відповідальності, завданими душевними стражданнями, погіршеннями стосунків з близькими.

Представники відповідачів ГУ МВС України в Одеській області, головного управління Державного казначейства України в Одеській області, вважали що позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2009 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність керівництва Кілійського РВ ГУ УМВС України в Одеській області щодо не проведення обліку роботи ОСОБА_2 у понаднормований час в період часу з травня 2006 року по серпень 2008 року та несвоєчасної виплати грошової компенсації за цей понаднормований час.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановленим рішенням, ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій апелянт посилаючись на неповне з’ясування обставин справи судом першої інстанції, що мають значення для справи, не відповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи просить скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2009 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити всі його позовні вимоги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлені наступні обставини справи.

Позивач ОСОБА_2 займав посаду помічника начальника відділу оперативно-чергової частини Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області з 10.05.2006 р. згідно наказу № 189 о/с.

Наказом начальника Кілійського РВ ГУ МВС України в Одеській області № 151 від 02.07.2008 р. "Про результати проведення підсумкової перевірки стану професійної підготовки та безпеки особового складу Кілійського РВ ГУМВАС України в області"за грубі порушення вимог Дисциплінарного статуту ОВС України, що виразилось в неприбутті на підсумкову перевірку оголошено догану, зокрема, майору міліції ОСОБА_2, помічнику начальника відділу - оперативному черговому.

Наказом ГУ УМВС України в Одеській області № 504 о/с від 16.09.2009 року ОСОБА_2 було звільнено за власним бажанням за п.64 "ж".

Суд встановив, що позивач ніс службу понад встановлений законодавством робочий час, нічний час та святкові та неробочі дні, що було підтверджено в ході перевірки Державним Департаментом нагляду за додержанням законодавства про працю, в зв’язку з чим прийшов до висновку що бездіяльність керівництва Кілійського РВ ГУ УМВС України в Одеській області щодо не проведення обліку роботи позивача у понаднормований час в період часу з травня 2006 р. по серпень 2008 р. та несвоєчасної виплати грошової компенсації за цей понаднормований час є протиправною, та вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

В іншій частині позивачу відмовлено в задоволенні вимог.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 18 Закону України "Про міліцію" порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 10 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією України (254к/96-ВР) та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до п. 64 п. "ж" вказаного Положення звільнення осіб вищого начальницького складу проводиться за власним бажанням при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Судом встановлено, що 01.07.2008 р. позивач надав рапорт, в якому вказуючи на порушення трудового законодавства керівництвом Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області та наявністю вислуги років для призначення пенсії просив звільнити його з органів внутрішніх справ на пенсію.

Згідно матеріалів атестації позивач був згоден з висновком, за яким він посаді відповідає та задоволенню поданого рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ за власним бажанням.

Наказом начальника ГУМВС в Одеській області № 504 о/с від 16.09.2008 р. позивача звільнено в запас Збройних Сил за п. 64 "ж"(за власним бажанням 19.09.2008 р. (а.с.126).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивач звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області № 504 о/с від 16.09.2008 р. в частині звільнення ОСОБА_2 з посади помічника начальника районного відділу –оперативного чергового частини Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області та зобов’язання Головне КМВС України в Одеській області поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді помічника начальника районного відділу –оперативним черговим чергової частини Кілійського РВ ГУМС України в Одеській області - 01.09.2009 р. (.а.с.97), тобто після спливу більше 11 місяців з дня ознайомлення з наказом про звільнення.

Відповідно до положень ст. 99 КАС України (в редакції 2005 р.), адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Колегія суддів зазначає, що ч.1 ст. 233 КЗпП України визначено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем пропущено строк для оскарження наказу в частині його звільнення та поновлення на роботі, передбачений вищенаведеною нормою КЗпП України (322-08) .

Виходячи з викладеного, позовні вимоги ОСОБА_2 щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо пропущення позивачем строку звернення до суду з позовними вимогами про визнання нечинним наказу в частині винесення ОСОБА_2 догани, оскільки з матеріалів справи, з апеляційної скарги вбачається, що отримавши ухвалу Кілійського районного суду від 26.09.2008 р. про повернення адміністративного позову позивачеві в зв’язку з непідсудністю справи районному суду як адміністративному суду, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з цими ж вимогами лише 12.02.2009 р., тобто після спливу більше 4-х місяців.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач, обґрунтовуючи пропущення строку звернення до суду, зазначав на не проведенні судом першої інстанції судових засідань, що позбавило його можливості своєчасно звернутися з зазначеним позовом.

Колегія суддів вважає вказані обґрунтування пропущення строку звернення до суду безпідставними та такими, що не відповідають чинному законодавству.

Як наводилося вище, ст. 99 КАС України (в редакції 2005 р.) передбачає строк звернення до суду, за якою адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого Кодексом або іншими законами.

Спеціальним законом, ст.ст.20, 21 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України - встановлено, що особа рядового або начальницького складу має право усно чи письмово послідовно звернутися зі скаргою щодо накладення на неї дисциплінарного стягнення до старшого прямого начальника - аж до Міністра внутрішніх справ України або до суду. Дисциплінарне стягнення може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня ознайомлення з наказом особи, на яку воно накладено.

Відповідно до ст. 100 КАС України (в редакції 2005 р.) пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін.

Суд першої інстанції також врахував, що позивач звернувся до суду з вищевказаними позовними вимогами з пропущенням строку для звернення, а саме 12.02.2009р., поважних причин пропущення строку позивачем наведено не було. Відповідач наполягав на безпідставному пропущенні позивачем вказаного строку та на застосуванні наслідків його пропуску.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта та погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності вимог позивача щодо виплатити йому компенсації за несвоєчасну оплату праці за службу у понаднормований час, у святкові, неробочі дні та у нічний час за період з травня 2006 р. по вересень 2008 р. в сумі 903 грн.68 коп., виходячи з положень ст. 2 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв’язку з порушенням строків їх виплати", якою передбачено, що компенсація втрати частини доходів сплачується лише в разі коли ці доходи не мають разового характеру.

Відмовляючи ОСОБА_2 в задоволенні вимог щодо виплати грошової компенсації за невикористану відпустку в період часу з 22.05.2007 р. по 19.09.2008 р. в сумі 4583 грн.37 коп., суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, виходив з положень п.56 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114 (114-91-п) та прийшов до висновку, що позивач не має право на отримання компенсації за невикористану відпустку в 2008 р.

Так, відповідно до п.56 вказаного Положення, особам середнього, старшого і вищого начальницького складу, звільненим із органів внутрішніх справ за віком, через хворобу, обмежений стан здоров'я чи скорочення штатів, у році звільнення, за їх бажанням, надається чергова відпустка. Особам рядового і начальницького складу (крім осіб, указаних в абзаці першому цього пункту), які звільняються з органів внутрішніх справ, за невикористану в році звільнення відпустку виплачується грошова компенсація відповідно до законодавства.

Згідно з пунктом 2 зазначеного Положення спеціальне звання майора міліції належить до старшого начальницького складу осіб, які перебувають на службі в органах внутрішніх справ.

Доводи апелянта в цій частині є такими, що не відповідають наведеному пункту діючого Положенню про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, а норми Закону України "Про відпустки" (504/96-ВР) , на яку посилається апелянт, на осіб начальницького складу органів внутрішніх справ не поширюються.

На вимогу суду апеляційної інстанції відповідачем надано грошовий атестат № 23, виданий Кілійським РВ ГУМВС України в Одеській області майора міліції ОСОБА_2, який свідчить про відсутність підпису позивача в ньому. Так, актом від 02.11.2008 р., що складений комісією Кілійського РВ ГУМВС України в Одеській області, засвідчено факт відмови від ознайомлення з грошовим атестатом та підписом про ознайомлення з ним ОСОБА_2

Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо безпідставності вимог позивача щодо ненадання копії грошового атестату для вивчення та підтвердження його особистим підписом щодо правильності нарахувань та внесення всіх сум грошового забезпечення для призначення пенсії та проведення остаточного розрахунку на день звільнення, оскільки вони не відповідають вимогам Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року N 499 (z0205-08) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 р. за N 205/14896 (z0205-08) , яким затверджено Інструкцію "Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ".

Так, розділом IV вказаної Інструкції передбачено положення про грошові атестати, зокрема п. 4.1.зазначає, що при переміщенні, переведенні, а також звільненні осіб рядового і начальницького складу фінансовий апарат (бухгалтерія) зобов'язаний задовольнити їх усіма належними видами грошового та дорожнього забезпечення і про виплачені суми зробити відповідні записи в грошовому атестаті, зразок якого наведено у додатку до цієї Інструкції; в п.4.3. вказується, що особам, які звільняються з призначенням пенсії, грошовий атестат на руки не видається, а передається разом з іншими документами до уповноваженого структурного підрозділу органу внутрішніх справ з підготовки та подання до органів, що призначають пенсії, необхідних для призначення пенсії документів; п.4.8. міститься положення, за яким у грошовому атестаті має бути підпис його власника, що підтверджує правильність записів за проведеними розрахунками.

Виходячи з наведеного, колегія суддів зазначає, що позивач мав право ознайомлення з вказаним грошовим атестатом та зазначити про це в ньому, як того вимагає вищевказана Інструкція, та вказати свої зауваження щодо наведених в грошовому атестаті відомостей, якщо такі були, а не відмовлятись від ознайомлення з ним та поставлення свого підпису про ознайомлення з ним.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог позивача в частині зобов’язання Кілійського РВ МВС України в Одеській області провести остаточний розрахунок та внести всі суми грошового забезпечення до грошового атестату для призначення пенсії, оскільки судом першої інстанції встановлено, що з позивачем був проведений остаточний розрахунок, здійснений Кілійським РВ МВС України в Одеській області, та позивачем не доведено які саме суми не були йому виплачені та не внесені до грошового атестату.

Відмовляючи в задоволенні вимог щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди суд першої інстанції зазначив, що витрати на правову допомогу відносяться до судових витрат, та не є матеріальною шкодою, вказав на не обґрунтуванні позивачем яких саме втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань він зазнав, внаслідок неправомірних дій зі сторони відповідача, що призвело до заподіяння йому моральної шкоди.

Доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують наведених висновків суду та не ґрунтуються на діючому законодавстві.

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

В зазначеній нормі обов’язковою умовою є надання правової допомоги за договором, однак матеріали справи не містять вказаного договору, а товарний чек, отриманий позивачем при наданні юридичних послуг, на який він посилається в апеляційній скарзі не може бути підставою для визнання його договором.

Колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка. Постанова суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні апелянтом фактичних обставин і норм матеріального права.

За таких обставин підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, –

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 –залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2009 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Кілійського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, головного управління Державного казначейства України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов’язання вчинити певні дії - залишити без змін.