розглянувши апеляційні скарги –Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва та Прокуратури міста Києва на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд"до Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 16.04.10р. № 0001302302/0, № 0001312302, -

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 16.04.10р. № 0001302302/0, № 0001312302.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року - позов задоволено.

Не погоджуючись з даною постановою, представник відповідача - Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, оскільки вважає, що дане рішення є незаконним постановлене з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, просить прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заступник прокурора м. Києва не погоджуючись з постановою суду, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, і порушення норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення з’явившихся учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції –скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем по справі не було надано жодних доказів того, що товар, який було придбано ТОВ "Технобуд"не використовувався ТОВ "Технобуд"у власній господарській діяльності, а тому відсутні підстави для не включення до складу податкового кредиту суми ПДВ сплаченого за цей товар.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно акту планової виїзної перевірки TOB "Технобуд"з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2008 по 30.09.2010, валютного та іншого законодавства за цей же період, позивачу донараховано податок на прибуток у розмірі 4 031 934,00 грн. (податкове повідомлення № 0001312302/2 від 16.04.2010) та ПДВ у розмірі 2 355 750,00 грн. (податкове повідомлення № 0001302302/0 від 16.04.2010).

Так, проведеною перевіркою виявлено порушення вимог п.п.5.3.2, п.5.3 ст.5, п.п.5.3.9, п.5.3, п.5.2.1, п.5.1, п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток в сумі 2033581 грн., у тому числі за III квартал 2008 у сумі 70456,00 грн., IV квартал 2008 в сумі 687103,00 грн. І квартал 2009 - 526928,00 грн., П квартал 2009 - 749094,00 грн.

Зокрема, виявлено порушення вимог п.п.7.4.4,п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість у загальній сумі 1570500,00 грн., у тому числі за грудень 2008 - 549682,00 грн., січень - 2009 в сумі 25442,00 грн., лютий 2009 в сумі 237817,00 грн., березень 2009 - 158283,00 грн., квітень 2009- 116845,00 грн., травень 2009 - 482431,00 грн.

В ході перевірки встановлено, що між TOB "Інтервуд"- "генеральний підрядник"та TOB "Технобуд"- "субпідрядник"укладено договори субпідряду, а саме: ДГ-28-ІВ-2021 від 12.11.2008, № 10/09-1 від 10.09.2009, № 21/04-09 від 21.04.2009, № 17/07-09 від 17.07.2009, № 28/08-1 від 10.09.2009, № 17/03-09 від 17.03.2009, № 23/02-1 від 23.02.2009, № 12/03-1 від 12.03.2009.

Предметом договорів є виконання субпідрядником будівельно-монтажних та спеціальних робіт на об'єкті (торгово-офісний комплекс з об'єктами громадського призначення і паркінгом).

Відповідно до п.2.2 умов зазначених договорів - роботи за договорами субпідрядник виконує із своїх матеріалів (з обов'язковим письмовим погодженням вартості матеріалів з Генеральним підрядником), або з матеріалів Генпідрядника, на своєму устаткуванні та своїми інструментами, якщо інше не встановлено додатковими угодами; п.2.3 вказаних угод, роботи за договорами вважаються виконаними субпідрядником і прийнятими генпідрядником після підписання сторонами останнього акта виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт, передбачених графіком з розшифровкою складу робіт, а також наданням усієї необхідної та виконавчої документації, що відповідає видам робіт, що виконуються субпідрядником.

На виконання вищезазначених угод TOB "Технобуд"надано документи про виконання будівельно-монтажних та спеціальних робіт на об'єкті TOB "Інтервуд"на загальну суму 10891819,00 грн.

Крім цього, встановлено, що між TOB "Технобуд"- (замовник) та TOB "Будівельна компанія "Мастерклас"- (підрядник) укладено ряд договорів підряду, а саме: № 24/02/01 від 24.02.2009, № 21/11/1 від 21.11.2008, № 24/02/01 від 24.02.2009, № 29//04-1 від 29.04.2009.

Згідно із умовами договорів підрядник зобов'язується виконати будівельно-монтажні та спеціальні роботи на об'єкті торгово-офісного комплексу з об'єктами громадського призначення і паркінгом, що знаходиться за адресою: (Спортивна площа, 1 в Печерському районі м.Києва), а саме: роботи по облаштуванню гідроізоляції паркінга, утеплення фасадів технічного поверху на об'єкті.

На виконання вищезгаданих угод, TOB "Будівельна компанія "Мастерклас"надано документи про виконання будівельно-монтажних та спеціальних робіт на об'єкти TOB "Технобуд"згідно з вищезназначеними угодами на загальну суму 7852500,00 грн., а саме згідно оборотно-сальдових відомостей "Валові витрати за 4 квартал 2008, 1 і 2 квартали 2009", підприємством віднесено до складу валових витрат на загальну суму 7852500,00 грн., в тому числі в 4 кварталі 2008 віднесено витрати на загальну суму 2748411,00 грн., за 1 квартал 2009 - 2107712,00 грн., 2 квартал 2009 -2996377,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції не було досліджено, що при укладенні договорів субпідряду між TOB "Інтервуд"та TOB "Технобуд"№ ДГ-28-ІВ-2021 від 12.11.2008, № 10/09-1 від 10.09.2009, № 21/04-09 від 21.04.2009, № 17/07-09 від 17.07.2009, № 28/08-1 від 10.09.2009, № 17/03-09 від 17.03.2009, № 23/02-1 від 23.02.2009, № 12/03-1 від 12.03.2009, не дотримано істотні умови договору, а саме: договори не містять положення про залучення до виконання робіт субпідрядників.

Відповідно до ч. 4 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1, ч. 3, ч.5, ч. 6 ст.203 цього Кодексу.

Згідно із ч. 4 ст. 203 ЦК України правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

В пункті 2 постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 № 668 (668-2005-п) із змінами і доповненнями, зазначено, що загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 5 вказаної постанови передбачено, що договір підряду укладається у письмовій формі, а істотними умовами договору підряду є, зокрема, порядок залучення субпідрядників.

Крім того, п.п. 61-65 конкретизують вимоги, які мають бути відображені у договорах підряду щодо залучення до виконання робіт субпідрядників, а саме в п.63 постанови відображено, що генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обгрунтуванням свого рішення.

Так, згідно з п.64 постанови субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікації та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію/договір) на виконання робіт.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при укладенні договорів TOB "Технобуд"порушено вимоги ч. 4 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 630 ЦК України, п.п. 10, 5, 63, 64 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (668-2005-п) .

Отже, судом першої інстанції неповно з’ясовано обставини справ, які мають значення для справи, а тому позовні вимоги позивача є безпідставними, а висновки суду першої інстанції спростовуються доводами апеляційних скарг.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб‘єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони : 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 198, 202, 205, 207, 211, 212 КАС України, суд, -

Апеляційні скарги –Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва та Прокуратури міста Києва –задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року –скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову товариству з обмеженою відповідальністю "Технобуд"до Державної податкової інспекції у Солом’янському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 16.04.10р. № 0001302302/0, № 0001312302- відмовити у повному обсязі.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом одного місяця шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.