з участю: представника спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі –Сон Костянтина Еріковича; представника дочірнього підприємства " ГПК України (1798-12) " компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтинг ГмбХ" –Пущенської Олени Анатоліївни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2010 року у справі за адміністративним позовом дочірнього підприємства " ГПК України (1798-12) " компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтинг ГмбХ" до спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі про скасування податкового повідомлення-рішення,

У жовтні 2007 року дочірнє підприємство (далі ДП) " ГПК України (1798-12) " компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтинг ГмбХ" звернулося до суду з адміністративним позовом до спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків (далі СДПІ по роботі з ВПП) у м. Одесі про скасування податкового повідомлення-рішення №00000213322/1 від 19 червня 2006 року про донарахування податкового зобов’язання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, ДП " ГПК України (1798-12) " компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтинг ГмбХ" вказувало, що воно є підприємством із 100% іноземною інвестицією, яке у період з 01 липня 2003 року по 01 жовтня 2005 року перерахувало до бюджету податок з доходів свого засновника-нерезидента (компанії " ГПК (1798-12) " Гамбург Порт Консалтинг ГмбХ) у розмірі 5% від їх суми.

Здійснюючи таке перерахування, позивач діяв відповідно до п.13.2 ст. 13, п.18.1 ст. 18 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", ст. 19 Закону України "Про систему оподаткування" та підпункту "а" ст. 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (276_001) , яка ратифікована Законом України від 22 листопада 1995 року (449/95-ВР) . Зокрема, ст. 10 цієї Угоди передбачено, що дивіденди, що сплачуються компанією-резидентом однієї Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

а) 5% валової суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 20% капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;

б) 10% валової суми дивідендів в усіх інших випадках.

Отже, оскільки засновник позивача є компанією, а також з урахуванням інших наведених обставин, позивач правомірно сплачував податок з доходів відповідно до пп. "а" - у розмірі 5% від їх суми.

Пунктом 4 "Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №470 від 06 травня 2001 року (470-2001-п) , передбачено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування є подання резидентом довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

В ході планової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства (за результатами якої було винесено оскаржене рішення) позивач надавав податковому органу довідки про місцезнаходження та податкову резидентність свого засновника, однак ці довідки не були прийняті відповідачем з підстав відсутності легалізації довідок консульською установою.

Крім того, відповідач наполягав на тому, що засновник позивача є товариством, а не компанією і, тому податок з його доходів має бути сплачений на підставі п. "б" (а не "а") ст. 10 вказаної Угоди, тобто у розмірі 10% (а не 5%) від їх суми.

Виходячи з цього, відповідач донарахував підприємству податок на прибуток у розмірі 181 041, 6 грн. та застосував штрафні санкції у розмірі 335 139, 1 грн. (всього на суму 516 180, 7 грн.)

Однак, ці висновки є помилковими, оскільки легалізація вказаних довідок (про статус нерезидента) не є обов’язковою, крім того, як було вказано вище, згідно реєстраційних документів, засновник позивача є саме компанією, а не товариством.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що засновник позивача є товариством, а не компанією, також вказуючи на те, що в позові належить відмовити у зв’язку з пропущенням позивачем строку звернення до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2010 року позовні вимоги задоволені повністю.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі №00000213322/1 від 19 червня 2006 року

В апеляційній скарзі СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ставиться питання про скасування судового рішення в зв’язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також що у зв’язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Згідно з планом-графіком проведення планових виїзних документальних перевірок юридичних осіб на І квартал 2006 року, на підставі розпоряджень по роботі з ВПП в м. Одесі від 23 січня 2006 року №11, від 20 лютого 2006 року № 25 працівниками СДПІ по роботі з ВПП в м. Одесі проведено планову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ДП " ГПК (1798-12) Україна" компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ" за період з 01 липня 2003 року по 01 жовтня 2005 року, за наслідками якої складений акт №139/13-32.2/31506059/2 від 23 березня 2006 року.

На підставі акта перевірки та рішення СДПІ по роботі з ВПП в м. Одесі про результати розгляду первинної скарги від 19 червня 2006 року №4184/13-37-58/321, яким була збільшена сума податку на прибуток по акту перевірки на 181 041, 6 грн.

19 червня 2006 року СДПІ по роботі з ВПП в м. Одесі винесено податкове повідомлення-рішення №00000213322/1, яким ДП " ГПК (1798-12) Україна" за порушення пп. "б" п.п.13.1, 13.2 ст. 13, абз. 3 п.16.3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , пп.17.1.9 п.17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 516 180, 7 грн., у тому числі: за основним платежем –181 041, 6 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями –335 139, 1 грн.

ДП " ГПК (1798-12) Україна" компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ" є підприємством із 100% іноземною інвестицією, створене на власності іноземної юридичної особи. Власником підприємства є компанія " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ", що зареєстрована в м. Гамбург, Федеративна Республіка Німеччина.

В періоді з 01 липня 2003 року по 01 жовтня 2005 року позивач здійснював виплати на користь засновника-нерезидента та нарахував і перерахував до бюджету податок з доходів нерезидента у розмірі 5% на загальну суму 1 130 630,97 грн.

Таке перерахування було здійснено на підставі абзацу "а" ч.2 ст. 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (276_001) , яка ратифікована Законом України від 22 листопада 1995 року (449/95-ВР) .

Згідно довідки від 14 жовтня 2003 року, виданої фінансовим управлінням м. Гамбурга - товариство з обмеженою відповідальністю " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ" підлягає необмеженому оподаткуванню (зобов'язана платити податки з доходів, одержуваних як усередині країни, так і за кордоном) у Федеративній Республіці Німеччини, і зареєстрована в податково-фінансовому управлінні великих підприємств у Гамбурзі під номером 27/192/00047.

Аналогічні довідки видані фінансовим управлінням м. Гамбурга 13 та 20 березня 2006 року.

В реєстраційних документах нерезидента компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ" вказано, що організаційно-правовою формою підприємства являється товариство з обмеженою відповідальністю, на німецькій мові:Gesellschaft mit beschrankter Haftung (GmbH).

" ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ" оподатковується у ФРН як єдина ціла юридична особа.

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи від 30 травня 2001 року ДП " ГПК (1798-12) Україна" компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ", статуту ДП " ГПК (1798-12) Україна" компанії " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ", зареєстрованого в новій редакції 15 грудня 2006 року, власником підприємства зазначена компанія " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ", а не товариство.

Відповідно до висновку науково-правової експертизи від 19 вересня 2007 року, проведеної Інститутом держави і права імені В. М. Корецького НАН України, " ГПК (1798-12) Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ" є компанією, а не товариством для цілей застосування Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що в основу рішення може бути покладений вищенаведений висновок науково-правової експертизи, який (встановлюючи, що засновник позивача є компанією, а не товариством з обмеженою відповідальністю для цілей застосування вказаної Угоди) спростовує підставу нарахування позивачу податкового зобов’язання і, відповідно, вказує на необґрунтованість оскарженого рішення. При цьому, суд першої інстанції врахував, що відповідач, заперечуючи проти висновку експертизи, не скористався своїм процесуальним правом подати клопотання про призначення додаткової експертизи.

Також, суд першої інстанції вважав, що оскарження рішення контролюючого органу щодо визначення платнику податків податкового зобов’язання здійснюється у межах строку, передбаченого Законом України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) , тобто 1095 днів з моменту отримання платником податкового повідомлення і, тому, доводи відповідача про пропущення позивачем річного строку звернення до суду є помилковими.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 72 КАС України, ст. 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (276_001) , яка ратифікована Законом України від 22 листопада 1995 року (449/95-ВР) .

В апеляційній скарзі СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі вказується, що висновок експертизи, яка була проведена на замовлення позивача, покладений в основу рішення суду першої інстанції помилково, оскільки така експертиза не передбачає попередження експерта про кримінальну відповідальність. Разом з тим, суд, відповідно до ч.1 ст. 81 КАС України, мав право сам призначити експертизу, однак не призначив її.

Крім того, згідно фотокопії довідки від 14 жовтня 2003 року 27/192/00047, виданої Фінансовим управлінням великих підприємств м. Гамбурга, яка легалізована Генеральним консульством України в Гамбурзі, та засвідчено нотаріально її переклад, засновник позивача є товариством з обмеженою відповідальністю.

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи апелянта, виходячи з наступного.

Підпунктом "а" ч.2 ст. 10 Угоди (276_001) передбачено, що першою з умов, при яких можливе 5 відсоткове оподаткування дивідендів, є така: якщо право на дивіденди фактично має компанія ("Gesellschaft") на відміну від товариства ("Personengeselschaft").

Таким чином, для вирішення цієї справи перш за все має значення чи є засновник позивача компанією ("Gesellschaft"), чи він є товариством ("Personengeselschaft"), у розумінні пп. "а" ч.2 ст. 10 Угоди (276_001) , при цьому, нотаріально завірений переклад назви засновника позивача (зокрема, її початок): "Gesellschaft mit beschrankter Haftung" –на українську мову: "Товариство з обмеженою відповідальністю", не дає відповіді на це питання, оскільки його з’ясування знаходиться не в сфері лінгвістики, а в тій частині німецького права, яке стосується організаційних форм підприємництва.

Такому висновку відповідає положення листа ДПА України від 23 листопада 2001 року (а.с.222), згідно якого - застереження у пп. "а" ч.2 ст. 10: "(на відміну від товариства)" не стосуються товариств, створених відповідно до чинного законодавства України. Мається на увазі товариство (англійською "partnership"), яке за законодавством деяких держав оподатковується не як компанія, а оподаткуванню підлягають тільки індивідуальні партнери щодо своєї частки у товаристві.

Підпунктом 4.2.3 п.4.2 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" обов'язок доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим органом, є помилковим, покладний на платника податків.

Виконуючи цей обов’язок, позивач звернувся до Науково-правової експертизи інституту Держави і права імені В. М. Корецького НАН України за проведенням експертизи.

Згідно змісту експертизи від 19 вересня 2007 року (а.с.147-150), - правова система Німеччини передбачає такі основні форми організації бізнесу:

- приватні підприємці;

- партнерства ("Partnerschaftsgesellschaft") –англійською "partnership";

- товариства на капітал,

і саме різновидністю останньої форми є "Gesellschaft mit beschrankter Haftung" –"Товариство з обмеженою відповідальністю".

Доводи апелянта щодо незгоди з вказаним висновком експертизи є безпідставними.

Отже, у розумінні Угоди (276_001) засновник позивача є компанією, відповідно, позивач правомірно здійснював 5% оподаткування його дивідендів, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог є правильними.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, –

Апеляційну скаргу спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2010 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.