розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства економіки України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 травня 2009 року по справі за позовом Державного територіально-галузевого об’єднання "Південно-Західна залізниця" до Міністерства економіки України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "НАН" про визнання протиправним та скасування наказу, -

Державне територіально-галузеве об’єднання "Південно-Західна залізниця" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Міністерства економіки України про визнання протиправним та скасування наказу від 31.03.2009 року № 292 "Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними".

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 травня 2009 року адміністративний позов задоволений у повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, Міністерство економіки України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, осіб, які приймали участь в розгляді справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини, яким дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент проведення перевірки та прийняття оскаржуваного наказу відповідач знав про рішення Конституційного суду України від 09.10.2008 року № 22-рп/2008 (v022p710-08) у справі № 1-41/2008, а тому повинен був врахувати той факт, що норми визнаного неконституційним Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року, не могли бути підставою для визнання результатів процедури недійсними.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Міністерства економіки України від 26.11.2008 року № 778 була проведена перевірка з окремих питань дотримання Державним територіально-галузевим об’єднанням "Південно-Західна залізниця" законодавства у сфері державних закупівель за період діяльності з 01.04.2008 року по 29.12.2008 року, за результатами якої складений акт від 10.01.2009 року № 3306-29/1.

Актом перевірки встановлено, що позивачем як замовником при проведенні закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади – 8900 тон, допущені порушення вимог п. 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08 року № 274 (274-2008-п) (оголошення про проведення процедури закупівлі не розміщено у відповідних виданнях чи міжнародній мережі електронного зв’язку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис. євро та становить 445, 0 млн. грн.), а також абзацу третього пункту 61, абзацу третього п. 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. № 921 (921-2008-п) у редакції, що діяла на день визначення переможця.

Наказом Міністерства економіки України від 31.03.2009 року № 292 визнано недійсними результати проведеної Державним територіально-галузевим об’єднанням "Південно-Західна залізниця" процедури закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади – 8900 тонн (оголошення № 20920 (МЕТ) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 26 (324) від 06.10.2008 року).

В обґрунтування адміністративного позову, позивач посилається на те, що на момент видання спірного наказу постанова Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року № 274 (274-2008-п) рішенням Конституційного суду України від 09.10.2008 року № 22-рп/2008 (v022p710-08) у справі № 1-41/2008 визнана такою, що не відповідає Конституції України (254к/96-ВР) .

Колегією суддів встановлено, що рішенням Конституційного суду України від 09.10.2008 року № 22-рп/2008 (v022p710-08) у справі № 1-41/2008 визнано такою, що не відповідає Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційною), постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28 березня 2008 року № 274 (274-2008-п) .

Відповідно до ст. 73 Закону України "Про Конституційний суд України" Конституційний суд України приймає рішення щодо конституційності актів, зазначених у п. 1 ст. 13 цього Закону. У разі якщо ці акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) (неконституційними), вони оголошуються не чинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним судом України рішення про їх неконституційність.

У відповідності до ст. 152 Конституції України закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним судом України рішення про їх неконституційність. Постанова Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28 березня 2008 року № 274 (274-2008-п) втратила чинність з дня ухвалення рішення Конституційним судом України, тобто з 09.10.2008 року.

Згідно до ч. 1 ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що станом як на момент проведення перевірки, так і на момент прийняття оскаржуваного наказу 31.03.09 року відповідач повинен був враховувати той факт, що норми постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28 березня 2008 року № 274 (274-2008-п) не могли бути підставою для визнання результатів процедури недійсними, оскільки вони визнані такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) .

Крім того, встановлено, що оголошення про заплановану закупівлю моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади було розміщено в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель", оголошення про заплановану закупівлю було опубліковано в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України і на сайті www.zakupivli.com на виконання вимог Закону, який був чинним на цей момент.

Відповідно до п. 13 Тимчасового положення (274-2008-п) , оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації публікується безоплатно в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель", що видається уповноваженим органом, та безоплатно розміщується на веб-порталі з питань державних закупівель, створеному уповноваженим органом.

Листом Міністерства економіки України від 14.05.2008 року № 77-27/312 (v7_31665-08) роз’яснено, що замовник має право розміщувати оголошення в мережі Інтернет на спеціалізованих веб-сторінках або на власних веб-сайтах чи на сайтах головних розпорядників бюджетних коштів англійською мовою або іншою іноземною мовою, яка використовується у міжнародній торгівлі.

Колегія суддів вважає посилання апелянта на те, що процедура закупівлі розпочалась 06.10.2008 року під час дії постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28 березня 2008 року № 274 (274-2008-п) необґрунтованими, оскільки 06.10.2008 року позивачем було подано лише оголошення про намір провести закупівлю, а подача оголошення, створення тендерного комітету, підготовка тендерної документації є лише організаційними, підготовчими діями до здійснення закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що початком здійснення процедури закупівель є подання тендерних пропозицій зацікавленими особами, оскільки саме в цей момент виникають певні права та обов’язки, а також відповідальність.

Станом на 12.05.09 року згідно інформації, наданої позивачем, по договору № ПЗ/ДН-6-0816 від 14.11.08 року, укладеного між позивачем та ТОВ "НАН", продукція не отримувалась, кошти не перераховувались, у зв’язку з відсутністю коштів на бюджетному рахунку позивача.

ТОВ "НАН" на виконання укладеного договору проведено низку дій, зокрема, укладено договори з ТОВ "Донторгснаб", ТОВ "Торговий дім "Воронежстальмост" на поставку сталепрокату, проведені роботи з підготовки виробництва.

Крім того, зазначений об’єкт входить до завдань і заходів згідно Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 107 від 22.02.08 року (107-2008-п) , а зупинення будівельних робіт також може призвести до зриву виконання заходів згідно цієї Державної цільової програми.

Проведення нового тендеру потребуватиме часу, тоді як передбачені програмою заходи мають бути виконані вчасно.

Доводи апелянта спростовуються вищенаведеним, матеріалами справи та не відповідають вимогам чинного законодавства.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу Міністерства економіки України – залишити без задоволення, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 травня 2009 року – без змін.

Повний текст ухвали виготовлений 22 червня 2010 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня набрання законної сили шляхом подачі к асаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.