Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорнобиль-Допомога" (далі по тексту - ТОВ "Чорнобиль-Допомога") звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом (арк. спр. 4-5) до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - Донецьке обласне відділення АМК України) про визнання недійсним рішення № 83 від 17 грудня 2009 року про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу в розмірі 17000 грн. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2010 року (арк. спр. 118-120) в задоволенні позовних вимог ТОВ "Чорнобиль- Допомога" було відмовлено повністю.

Позивач в апеляційній скарзі (арк. спр. 122-125) просить скасувати постанову суду першої інстанції, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позову та апеляційної скарги, відповідач проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, постанову залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з’явилися до судового засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Фактичні обставини справи.

Позивач - ТОВ "Чорнобиль-Допомога" зареєстроване як юридична особа, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію (арк. спр. 8). Відповідно ліцензії Державної служби лікарських засобів і виробів медичного призначення серія АВ № 361676 (арк. спр. 79) строком дії з 8 серпня 2007 року по 11 жовтня 2011 року позивач має право займатись оптовою, роздрібною торгівлею лікарськими засобами. Виконавчим комітетом Донецької міської Ради позивачу надано дозвіл від 3 жовтня 2006 року з реєстраційним номером 269/2-А-1730, на розміщення об’єкту торгівлі за сферою діяльності - роздрібна торгівля лікарськими засобами та непродовольчими товарами (арк. спр. 86).

Згідно договору суборенди нежитлового приміщення від 1 січня 2009 року орендатором - ОСОБА_6 передано в суборенду ТОВ "Чорнобиль-Допомога" нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 для використання під аптеку (арк. спр. 66-67).

Підставою для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції відносно позивача стало виявлення працівниками відповідача факту наявності на будівлі аптеки "Фагоция" розташованої за адресою: вул. Октябрська, 22, м. Донецьк напису "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" (мовою оригіналу), про що викладено в службовій записці від 30 січня 2009 року (арк. спр. 32).

За висновками відповідача даний напис розміщено на будівлі аптеки ТОВ "Чорнобиль-Допомога", а не аптечного складу чи бази, при цьому здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами через аптеки, відповідно вимог чинного законодавства, не допускається. Крім того, ціни на деякі лікарські препарати, за якими вони реалізовувались позивачем споживачам, були вищими за ціни їх оптової закупівлі. Таким чином, на думку відповідача, розміщена позивачем інформація "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" сприяє введенню споживачів в оману, оскільки формує їх обізнаність про те, що ціни на товар, що реалізується в аптеці є – оптовими, тобто вказані дії містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (арк. спр. 33-34).

29 липня 2009 року на адресу позивача надіслано повідомлення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яке отримано позивачем 30 липня 2009 року (арк. спр. 35).

22 вересня 2009 року між позивачем та фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 було укладено договір про надання послуг, предметом якого є надання на користь ТОВ "Чорнобиль-Допомога" послуг фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 по демонтажу вивіски "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" (арк. спр. 69-70).

Актом приймання-передачі робіт (послуг) від 30 вересня 2009 року (арк. спр. 71) та видатковим касовим ордером (арк. спр.114) підтверджено факт виконання умов договору від 22 вересня 2009 року та демонтажу вивіски "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами".

Згідно пояснень ТОВ "Чорнобиль-Допомога" від 28 жовтня 2009 року № 106 (арк. спр. 36), останній зазначив про відсутність порушення передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", з огляду на що підстави для застосування відносно Товариства штрафних (фінансових) санкцій - відсутні.

Згідно зі службовою запискою спеціалістів другого відділу досліджень та розслідувань Донецького обласного відділення АМК України Козиревською Т. Г., Ізотової Н. О. встановлено, що 4 листопада 2009 року на фасаді будівлі, в якій розміщена аптека ТОВ "Чорнобиль-Допомога" по АДРЕСА_1 розміщено напис "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" (арк. спр. 37).

4 грудня 2009 року відповідачем складено подання з попередніми висновками у справі № 02-26-45/2009, згідно якого запропоновано: визнати, що ТОВ "Чорнобиль-Допомога", розмістивши інформацію "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", накласти на ТОВ "Чорнобиль-Допомога" штраф у розмірі до 5 % відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції, товарів, робіт послуг) суб’єкта господарювання за 2008 рік, зобов’язати ТОВ "Чорнобиль-Допомога" в 2-місячний строк припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у пункті.1 резолютивної частини цього рішення шляхом припинення розповсюдження неправдивої інформації та надання підтверджуючих відомостей щодо припинення порушення Донецькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (арк. спр. 38-40). Копія зазначеного подання з попередніми висновками у справі № 02-26-45/2009 та повідомлення про день та дату розгляду справи отримано позивачем 8 грудня 2009 року (арк. спр. 41).

17 грудня 2009 року позивачем надано пояснення Донецькому обласному територіальному відділенню АМК України, згідно яких позивач зазначив про відсутність доказів на підтвердження факту розповсюдження спірної інформації саме Товариством, крім того, станом на 1 жовтня 2009 року вивіска "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" була демонтована (арк. спр. 6-7).

Донецьким обласним відділенням АМК України прийнято рішення від 17 грудня 2008 року № 83 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції" (арк. спр. 11-14), яким визнано, що ТОВ "Чорнобиль-Допомога" вчинило порушення законодавства про захист від економічної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" внаслідок поширення інформації, що вводить в оману шляхом повідомлення неправдивих відомостей; накладено на ТОВ "Чорнобиль-Допомога" штраф у розмірі 17000 грн.; зобов’язано ТОВ "Чорнобиль-Допомога" припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення шляхом припинення розповсюдження неправдивої інформації та надання підтверджуючих відомостей щодо припинення порушення Донецькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання цього рішення.

Позивач в позовній заяві та апеляційній скарзі вказував на те, що не є власником спірної вивіски та не мав права на її демонтаж, з урахуванням чого Донецьким апеляційним адміністративним судом було здійснено запит до виконавчого комітету Донецької міської ради (арк. спр. 133). Згідно листа Робочого органу з розміщення зовнішньої реклами Донецької міської ради (арк. спр. 170) відповідно до вимог статті 16 Закону України "Про рекламу" та пункту 24 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 (2067-2003-п) , пункту 25 Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території, затвердженого рішенням виконавчого комітету Донецької міської ради № 55 від 4 лютого 2004 року підставою для розміщення зовнішньої реклами є виданий в встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами. Виконавчим комітетом Донецької міської ради рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами (вивіски "Аптека с оптовыми ценами"), яка розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Октябрська, 22, не приймалося та відповідний дозвіл робочим органом з розміщення зовнішньої реклами Донецької міської ради позивачу не надавався.

Обґрунтування судом першої інстанції відмови в задоволені позовних вимог.

- обґрунтоване прийняття відповідачем рішення № 83 від 17 грудня 2009 року,

- невідповідність посилання позивача щодо правил застосування Постанови Кабінету Міністрів України № 502 від 21 травня 2009 року "Про тимчасові обмеження щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (502-2009-п) на підставі того, що норми зазначеного нормативного акту не поширюються на правовідносини, що виникають під час здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції територіальними органами Антимонопольного комітету України

Основні доводи апеляційної скарги.

- недоведеність відповідачем факту поширення позивачем інформації, що вводить в оману, здійснення позивачем правопорушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції",

- недоведеність факту наявності зв'язку між діяльністю ТОВ "Чорнобиль-Допомога" та вивіскою "АПТЕКА с ОПТОВЬІМИ ценами". Позивач не є власником даної вивіски, орендує займане ним приміщення та не має права жодним чином змінювати фасад будинку тощо.

- недоведеність відповідачем факту наявності вивіски "АПТЕКА с ОПТОВЬІМИ ценами" на фасаді будинку, в якому розташована аптека позивача, станом на день складання службової записки від 4 листопада 2009 року та на день прийняття спірного рішення – 17 грудня 2009 року.

- судом першої інстанції не досліджено поняття "оптова ціна", що є підставою визнання недійсним рішення відповідача від 17 грудня 2009 року № 83. Основне визначення поняття "оптова ціна" полягає в тому, що відпускна ціна продажу товару є рівною або нижчою ніжу оптових постачальників, в незалежності від того, продається він оптом чи вроздріб, тобто торгівля за оптовими цінами зовсім не означає торгівлю оптом або торгівлю без надбавки. Суд першої інстанції приділив увагу питанню можливості оптового продажу ліків через аптеку, але це питання не є предметом розгляду і не дослідив саме поняття "оптова ціна".

- судом першої інстанції неправомірно здійснено висновок про те, що вивіска, розміщена на фасаді будівлі, де знаходиться позивач, сприяє введенню споживачів в оману, оскільки формує їх обізнаність про те, що ціни на товар, реалізовані в аптеці є – оптовими, тобто нижчими у порівнянні з аналогічними в інших аптеках, а тому сприяє досягнення позивачем неправомірних переваг у конкуренції внаслідок поширення такої інформації, оскільки в матеріалах справи відсутнє дослідження та порівняння цін аптеки позивача з іншими аптеками.

Оцінка обставин справи, відповідності прийнятого судового рішення

нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996 року № 236/96-ВР (далі по тексту – Закон № 236) поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до подання головного спеціалісту-юрисконсульту другого відділу досліджень та розслідувань Конюхової О.В. та начальника Кречин Д. М. № 02-705 від 22 липня 2009 року (арк. спр. 33) розпорядженням Донецького обласного територіального відділення АМК України № 50-р від 24 липня 2009 року (арк. спр. 34) був розпочатий розгляд справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у зв’язку з наявністю в діях ТОВ "Чорнобиль-Допомога" розміщення інформації "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ЦЕНАМИ" (мова оригіналу), яка містить неправдиві дані про ціни на товари та може ввести в оману споживачів, ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 – Закон № 236 (арк. спр. 34).

30 вересня 2009 року позивачем були здійснено заходів по демонтажу вивіски, розміщення якої стало підставою для прийняття спірного рішення відповідача, факт демонтажу підтверджено договором від 22 вересня 2009 року (арк. спр. 69-70), актом приймання-передачі робіт (послуг) від 30 вересня 2009 року (арк. спр. 71), видатковим касовим ордером (арк. спр.114).

Як вбачається з матеріалів справи, станом на день складання службової записки спеціалістами другого відділу досліджень та розслідувань Донецького обласного відділення АМК України Козиревською Т. Г., Ізотової Н. О. від 4 листопада 2009 року, позивачем було вже здійснено заходів по усуненню порушень, вказаних в повідомленні відповідача від 29 липня 2009 року, в матеріалах відсутні докази наявності станом на 4 листопада 2009 року спірної вивіски "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" на фасаді будівлі, в якій розміщена аптека ТОВ "Чорнобиль-Допомога" по АДРЕСА_1.

Також, відповідачем не надано доказів наявності спірної вивіски "АПТЕКА с ОПТОВЫМИ ценами" на фасаді будівлі, в якій розміщена аптека ТОВ "Чорнобиль-Допомога" по АДРЕСА_1 станом на 4 грудня 2009 року, коли відповідачем складено подання з попередніми висновками у справі № 02-26-45/2009, та станом на день прийняття рішення від 17 грудня 2008 року № 83 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції" (арк. спр. 11-14), яким визнано, що ТОВ "Чорнобиль-Допомога" вчинило порушення законодавства про захист від економічної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" внаслідок поширення інформації, що вводить в оману шляхом повідомлення неправдивих відомостей; накладено на ТОВ "Чорнобиль-Допомога" штраф у розмірі 17000 грн.; зобов’язано ТОВ "Чорнобиль-Допомога" припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення шляхом припинення розповсюдження неправдивої інформації та надання підтверджуючих відомостей щодо припинення порушення Донецькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання цього рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що норми частини 2 статті 2 Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не поширюються на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проте вказує що в постанові Кабінету Міністрів України від 21 травня 2009 року № 502 "Про тимчасові обмеження щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на період до 31 грудня 2010 року" (502-2009-п) (далі по тексту – постанова № 502) визначено, що зазначена постанова регулює питання здійснення перевірок органами і посадовими особам, уповноваженими законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності без окремого визначення щодо перевірок органами і посадовими особам, уповноваженими саме Законом України від 5 квітня 2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (877-16) .

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що вказана постанова КМУ № 502 (502-2009-п) не розповсюджується на дії відповідача в частині проведення планових та позапланових перевірок, оскільки відповідно до вимог Закону відповідач здійснює перевірки за зверненнями фізичних та юридичних осіб, але в частині оформлення результатів перевірки та порядку застосування штрафних санкцій в спірних правовідносинах слід застосовувати вимоги абзаців 4, 5 підпункту 1 пункту 1 Постанови КМУ № 502 (502-2009-п) .

Абзацами 4, 5 підпункту 1 пункту 1 Постанови КМУ № 502 (502-2009-п) передбачено, що органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності до 31 грудня 2010 року: приймати рішення про застосування до суб'єктів господарювання фінансових і адміністративних санкцій лише у разі невиконання ними протягом 30 діб від дня одержання приписів про усунення виявлених порушень (крім порушень, що неможливо усунути); не застосовувати санкції за порушення, які усунуті на виконання припису.

Під приписом в даному випадку розуміється будь-яке рішення суб’єкта владних повноважень про встановлене порушення та вимогами про його усунення, тому повідомлення Донецького обласного відділення АМК України позивачу про встановлення порушення та початок розгляду справи дорівнюється припису.

Позивачем заходи для усунення встановленого відповідачем порушення було прийнято до складання службовими особами відповідача службової записки від 4 листопада 2009 року та повідомлено відповідача про демонтаж вивіски до прийняття спірного рішення. Оскільки встановити факт наявності спірної вивіски станом на день складання службовими особами відповідача службової записки від 4 листопада 2009 року є неможливим внаслідок відсутності будь-яких доказів виходу співробітників відповідача на місце розташування цієї вивіски та враховуючи відсутність доказів розташування спірної вивіски на день прийняття відповідачем оспорюваного рішення, колегія суддів дійшла до висновку про наявність документально доведених підстав для визнання недійсним рішення відповідача від 17 грудня 2008 року № 83 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції".

Крім того, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було допущено описку в оскаржуваній постанові в найменуванні позивача та замість ТОВ "Чорнобиль-Допомога" визначено ТОВ "Чорнобиль-України".

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, скасування постанови суду першої інстанції та задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Чорнобиль-Допомога" на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2010 року у справі № 2-а-3389/10/0570 – задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2010 року у справі № 2-а-3389/10/0570 - скасувати.

Позовні вимоги товариство з обмеженою відповідальністю "Чорнобиль-Допомога" до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 83 від 17 грудня 2009 року про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу в розмірі 17000 грн. – задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 83 від 17 грудня 2009 року про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу в розмірі 17000 грн.