розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2009р. по справі № 2-а-39685/09/2070

за позовом ОСОБА_3 ' Список ' ' Текст '

до Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ' Текст ' третя особа Повне товариство "ХН-Ломбард " ' за участю ' ' Текст '

про визнання дій незаконними, скасування акту,

24 червня 2009 року ОСОБА_3 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, третя особа Повне товариство "ХН-Ломбард ", в якому просив:

- визнати дії Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, вчинені при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь Повного товариства "ХН-Ломбард" суму позики в розмірі 22600 грн. в тому числі при винесенні Акта про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року -незаконними.

- скасувати Акт про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року винесений Київським відділом Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції.

- винести окрему ухвалу відносно винних посадових осіб Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції та направити її за належністю для усунення встановлених порушень законодавства та відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів позивача.

12.10.2009 року постановою Харківського окружного адміністративного суду в задоволені адміністративного позову відмовлено в повному обсязі.

В частині вимог ОСОБА_3 щодо визнання незаконними дій Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по складанню Акту про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року та в частині скасування зазначеного Акту провадження у справі закрито.

Не погодившись з рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду по справі № 2-а-39685/09/2070 та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм процесуального права, а саме: ст. 2, 3, 17, 18, 19, 71, 104, 110, 181, 185, 186, 195 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача та представника третьої особи, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні в Київському відділі державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції знаходився виконавчий напис вчинений 11.07.2001 року державним нотаріусом Другої Харківської державної нотаріальної контори на підставі укладених між ОСОБА_3 та Повним товариством "ХН-Ломбард" договору позики грошей від 15.08.2000 року та на підставі договору застави квартири, посвідченого 15.08.2008 року державним нотаріусом Другої Харківської державної нотаріальної контори, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПТ "ХН- Ломбард" суми позики в розмірі 22600,00 грн.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що зазначене виконавче провадження знищено у зв’язку із закінченням строку зберігання, а тому відповідач з поважних причин не зміг довести обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просив визнати дії Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, вчинені при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь Повного товариства "ХН-Ломбард" суму позики в розмірі 22600 грн. в тому числі при винесенні Акта про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року -незаконними, обґрунтовуючи це тим, що не отримав копію постанови про відкриття виконавчого провадження, був позбавлений права оскаржити цю постанову та приймати участь у виконавчому провадженні.

Колегія суддів зазначає, що порядок примусового виконання рішень державною виконавчою службою передбачений Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) , та здійснюється на підставі виконавчих документів, до яких відноситься і виконавчий надпис нотаріуса.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно з приписами ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом.

Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п'ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ.

За заявою стягувача з метою забезпечення виконання рішення по майнових стягненнях державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження описує майно боржника і накладає на нього арешт, про що зазначається в цій постанові.

постанова про відкриття виконавчого провадження може бути оскаржена сторонами начальнику відповідного відділу Державної виконавчої служби або до відповідного суду у 10-денний строк.

У відповідності до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 30 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк відповідно до статті 24 цього Закону.

постанова про відкриття виконавчого провадження вважається врученою боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому документі, за умов, передбачених для вручення судових повісток.

Якщо боржник у встановлений строк добровільно не виконав рішення повністю або частково, державний виконавець невідкладно розпочинає його примусове виконання у межах строку, передбаченого статтею 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 50 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації.

Арешт майна, як зазначено у ст. 55 Закону України "Про виконавче провадження" полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а у разі потреби - в обмеженні права користування майном або його вилученні у боржника та передачі на зберігання іншим особам. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Ця ж стаття передбачає обов’язок державного виконавця подбати про забезпечення умов реалізації майна боржника, які не звужують його законних інтересів.

У відповідності до ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" реалізація арештованого майна, за винятком майна, виключеного за законом з обігу, здійснюється державним виконавцем шляхом його продажу через торговельні організації, відповідні структури Міністерства фінансів, на прилюдних торгах, аукціонах, якщо інше не передбачено законом, у двомісячний строк з дня накладення арешту.

Продаж майна боржника, за винятком нерухомого майна, здійснюється спеціалізованою організацією на комісійних та інших договірних началах, передбачених законом. Продаж нерухомого майна боржника здійснюється шляхом проведення торгів спеціалізованими організаціями, які мають право здійснювати операції з нерухомістю в порядку, передбаченому законодавством України. Порядок реалізації майна, зазначеного в частині п'ятій статті 55 цього Закону, визначається Національним банком України, а іншого майна - Міністерством юстиції України.

Якщо передане торговельним організаціям майно не буде продане протягом двох місяців, воно підлягає переоцінці. Державний виконавець переоцінює майно за участю представника торговельної організації у присутності стягувача і боржника чи їх представників. Неявка стягувача або боржника не є підставою для припинення дії державного виконавця з переоцінки майна. Якщо у місячний строк після переоцінки майно не буде продано торговельною організацією, державний виконавець повідомляє про це стягувача і пропонує йому визначитися щодо залишення за собою непроданого майна.

Якщо стягувач у 5-денний строк письмово не заявить про своє бажання залишити за собою непродане майно, арешт з майна знімається, воно повертається боржникові, а виконавчий документ у разі відсутності у боржника іншого майна, на яке може бути звернено стягнення, повертається стягувачеві без виконання.

Боржник має право визначити, в якій послідовності необхідно продавати майно. У разі коли від продажу частини майна буде виручено суму, достатню для задоволення вимог стягувача і для сплати всіх витрат на виконавче провадження, подальший продаж арештованого майна припиняється. Вимоги боржника щодо черговості продажу майна не приймаються державним виконавцем, якщо внаслідок їх задоволення виникнуть перешкоди чи додаткові труднощі для виконання або подовжиться його строк.

Проте матеріали справи не містять доказів належного виконання відповідачем вимог ст.ст. 24, 30 Закону України "Про виконавче провадження".

Відповідно до приписів статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено у судовому засідання правомірності своїх дій при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року, а саме надання боржнику копії постанови про відкриття виконавчого провадження, доказів пересвідчення отримання боржником копії даної постанови та здійснення ним дій, спрямованих на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк відповідно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження", подбання про забезпечення умов реалізації майна боржника, які не ущемляють його законних інтересів.

З урахуванням встановлених обставин справи колегія суддів дійшла до висновку, що позивач не отримав копію постанови про відкриття виконавчого провадження, через що був позбавлений можливості оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження, добровільного виконання рішення, що є порушенням його прав на захист при здійсненні виконавчого провадження.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника відповідача, наданих ним в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції матеріали виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь Повного товариства "ХН-Ломбард" суму позики в розмірі 22600 грн. знищені, і надати їх для огляду колегії суддів не має можливості.

Відповідно до п. 3.19. Інструкції з діловодства в органах державної виконавчої служби (затвердженої Наказом Міністерства юстиції України N 470/7 від 05.07.99 р. (v0470323-99) , чинного на момент існування виконавчого провадження) строк зберігання переданих до архіву завершених виконавчих проваджень становить 3 роки.

Згідно п. 3.20. Інструкції (v0470323-99) знищення виконавчих проваджень, які передано до архіву, здійснюється комісією один раз у півріччя, про що складається акт у двох примірниках за встановленою формою.

Акти знищення виконавчих проваджень, переданих до архіву, зберігаються у номенклатурній справі.

Але навіть акту знищення вищезазначеного виконавчого провадження колегії суддів надано не було.

Вказане вище свідчить про те, що відповідач при примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року, не діяв на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) та іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, чим порушив законні інтереси позивача, а тому дії Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції є незаконними.

Посилання відповідача та третьої особи на ту обставину, що позивачу було відомо про факт проведення виконавчих дій по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса і він не скористався можливістю оскаржити це рішення, колегія суддів не приймає до уваги, так як відповідачем не було заявлено клопотання про відмову в задоволення позову з цих підстав.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в частині позовних вимог про визнання незаконним дій Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по складанню Акту про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року, в порядку адміністративного судочинства.

У відповідності до ч.1 ст. 393 Цивільного Кодексу України правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

Згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" (v0014700-03) оскільки дії державного виконавця, пов'язані з реалізацією арештованого майна, є підставою для виникнення цивільних прав та обов'язків, до таких правовідносин мають застосовуватися загальні положення про захист цивільних прав шляхом пред'явлення позову, у зв'язку з чим у цій частині скаргу на дії державного виконавця суд ухвалою залишає без розгляду і роз'яснює заявникові можливість вирішення спору в позовному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст. 15 Цивільного процесуального Кодексу України суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

Як вбачається із змісту оспорюваного Акту про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року він є підставою для оформлення права власності на будинок, отже є підставою набуття права власності, а тому його правомірність не може бути предметом адміністративного спору.

Виходячи з наведеного, провадження у справі в частині позовних вимог про визнання незаконним дій Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по складанню Акту про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року та в частині скасування зазначеного Акту необхідно закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 157 КАС України, як такі, що не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову третій особі в задоволені заяви щодо відмови в задоволені позову у зв’язку з пропуском строку, у зв’язку з тим, що заява 3-ї особи не є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову через пропущення строку звернення до адміністративного суду, відповідач не наполягав на відмові у задоволенні позову.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції через порушення ним норм процесуального права підлягає частковому скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2009р. по справі № 2-а-39685/09/2070 скасувати в частині відмови в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, третя особа - повне товариство "ХН-Ломбард" в частині визнання незаконними дій, вчинених при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПТ "ХН-Ломбард" суми позики в розмірі 22600 грн.. Прийняти в цій частині нову постанову, якою дані позовні вимоги задовольнити.

Визнати дії Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, вчинені при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса від 11.07.2001 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь Повного товариства "ХН-Ломбард" суму позики в розмірі 22600 грн. в тому числі при винесенні Акта про проведення прилюдних торгів від 30.04.2002 року -незаконними.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2009р. по справі № 2-а-39685/09/2070 залишити без змін.

постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Судді	' підпис ' ' підпис '	Зеленський В.В. Катунов В.В.
' Список '	' Текст '