представник позивача, Державного підприємства "Керченський морській торгівельний порт" - не з’явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив,

представник відповідача, Державної податкової інспекції в м.Керчі АР Крим - не з’явився, до початку судового засідання надав суду клопотання про розгляд справи у його відсутність,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м.Керчі АР Крим на постанову Господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Воронцова Н.В. ) від 16.04.09 у справі № 2-27/7371-2007А

за позовом Державного підприємства "Керченський морській торгівельний порт" (вул. Кірова, 28,Керч,Автономна Республіка Крим,98312)

до Державної податкової інспекції в м.Керчі АР Крим (вул. Борзенко 40,Керч,Автономна Республіка Крим,98300)

про скасування податкового повідомлення-рішення

Судом апеляційної інстанції встановлено, ДП "Керченський морський торговельний порт звернувся до Господарського суду АРК з позовом до Державної податкової інспекції в м. Керч про визнання недійсними податкового повідомлення-рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Державна податкова інспекція в м. Керч протиправно донарахувала податок на прибуток у розмірі 105 560,00 грн. та нарахувала штрафні санкції у розмірі 45 751,50 грн. за податковим повідомленням –рішенням № 0002502301/3 від 04.05.2007 року.

Постановою Господарського суду АР Крим від 16.04.2009 року позовні вимоги ДП "Керченський морський торгівельний порт"задоволені. Скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Керч № 0002502301/3 від 04.05.2007 року в частині донарахування податку на прибуток в розмірі 105560,00 грн., та в частині нарахованих штрафних санкцій в розмірі 45751,50 грн., усього на суму 151311,50 грн.

Також судом вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 06.09.2006 по 20.10.2006 Державною податковою інспекцією в м. Керч АР Крим була проведена виїзна планова перевірка з питання дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства Дочірнім підприємством "Керченський морський торгівельний порт" за період з 01.07.2005 р. по 30.06.2006 р., за результатам якої було складено акт №667/23-1/01125554 від 20.10.06.

Було встановлено порушення норм Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , внаслідок чого була занижена сума оподаткованого прибутку за 2005 на суму 402207,00 грн., за 1 півріччя 2006 на суму 75396,00 грн. Сума заниження податку на прибуток, за думкою відповідача, склала за 2005 –100477,00 грн., за 1 півріччя 2006. –18849,00 грн.

З вищевказаним актом перевірки відносно підприємства позивача було винесено податкове повідомлення –рішення №0002502301/0 від 03.11.2006, відповідно до якого було донараховано податкове забов`язання з податку на прибуток у розмірі 119326,00 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 59663,00 грн.

Проте, позивач визнав лише нараховане податкове забов`язання з податку на прибуток в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 13766,00 грн. та штрафних санкцій у розмірі 6920,50 грн. та сплатив їх до бюджету України.; податкове повідомлення – рішення №0002502301/0 від 03.11.2006 р. в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 105 560,00 грн. та в частині нарахованих штрафних санкцій у розмірі 52742,50 грн., позивач оскаржив в адміністративному порядку шляхом подання до відповідача адміністративної скарги.

Рішенням Державної податкової інспекції в м. Керч від 04.12.2006 №7380/10/25-0 про результати розгляду скарги прийняте податкове повідомлення –рішення №0002502301/0 від 03.11.2006 було скасовано в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 6991,00 грн., а скаргу задоволено частково в частині скасованих штрафних санкцій.

Крім того за результатами розгляду скарги було винесено податкове повідомлення –рішення №0002502301/1 від 04.12.2006 р ., згідно якого донараховано податкове зобов`язання з податку на прибуток в розмірі 119326,00 грн. та штрафні санкції у розмірі 52672,00 грн.

Позивач звернувся з повторною скаргою №б/5467 від 14.12.2006 до Державної Податкової Адміністрації АР Крим, в якій просив скасувати податкове повідомлення –рішення №0002502301/1 від 04.12.2006 в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 105 560,00 грн. та в частині нарахованих штрафних санкцій у розмірі 45751,50 грн.

Державна податкова Адміністрація в АР Крим своїм рішенням від 13.02.2007 №332/10/25-021 залишила без змін податкове повідомлення –рішення Державної податкової інспекції в м. Керч №0002502301/1 від 04.12.2006, яке прийняте за результатами розгляду первинної скарги.

За результатами розгляду повторної скарги було винесено наступне податкове повідомлення - рішення №0002502301/2 від 20.02.2007 р., відповідно до якого було донараховано податкове забовязання по податку на прибуток у розмірі 119326,00 грн. і нараховано штрафні санкції у розмірі 52672,00 грн., на погодившись з яким позивач звернувся зі скаргою від 23.02.2007 р. до Державної Податкової Адміністрації України. Рішенням ДПА України від 27.04.2007 №4147/6/25-0115 скарга позивача залишена без задоволення.

Крім того 04.05.07 було винесено податкове повідомлення - рішення №0002502301/3 про донарахування податку на прибуток у розмірі 119 326,00 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 52672,00 грн.

Не погодившись з постановою суду, Державна податкова інспекція в м. Керч, звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про відмову позивачу в задоволенні позову у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги мотивовані порушенням судом першої інстанції норма матеріального та процесуального права. Апелянт вважає, що позивачем порушено норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" (334/94-ВР) та Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) .

Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2009 року призначена до апеляційного розгляду за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції в м. Керч.

Розглянувши справу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правову оцінку обставин у справі та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що на ДП "Керченський морський торговельний порт"28.01.2005 р. було укладено колективний договір, відповідно до п. 5.11 якого у разі наявності коштів необхідно організовувати туристичні поїздки на пільгових умовах за рахунок коштів порту і профкому у якості міри заохочення працівників за трудові успіхи. Крім того, п. 5.15 вказаного колективного договору передбачена організація відпочинку працівників та членів їх сімей на базі відпочинку "Два моря"у кількості 2000 чоловік. Строк –червень –вересень.

З матеріалів справи вбачається, що 06.06.2005 позивачем було підписано наказ №417 –А, відповідно до якого було затверджено та введено у дію з 15.06.2005 вільний тариф вартості проїзду на базу відпочинку "два моря"для сторонніх організацій і не робітників порту, що не мають пільг, відповідно до колективного договору. При цьому вартість квитків для робітників порту затверджена у розмірі 8,24 грн., а для сторонніх пасажирів у розмірі 13,00 грн.

Відповідно пункту 1.20.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Пунктом 1.20.2 цього Закону (334/94-ВР) передбачено, що для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни.

З вищевикладеного виходить, що при постачанні одного і того ж товару, умови постачання можуть бути різні, тому звичайна ціна одного і того ж товару (робіт, послуг) залежно від об'єктивних факторів, вказаних в п. 1.20.2 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. №334/94-вр (334/94-ВР) , може бути різною, але повинна бути обґрунтована. Проте, що звичайна ціна, залежно від об'єктивних факторів, може бути різною, зазначено в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 05.04.2006, де вказано, що місцевим судом не взята до уваги та обставина, що на момент продажу товарів на ВАТ "Є" були встановлені і діяли ціни, затверджені наказом по товариству №106 від 20.03.2003, у якому визначені залежно від об'єму товарної партії, умов оплати і транспортування різні ціни на продукцію "кожух" і невраховані приписи п.п.1.20.2 п.1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Аналогічна позиція наведена у постанові Вищого адміністративного суду України від 22.04.04 у справі № 23/13-04-453.

Ціна реалізації квитків для працівників підприємства обґрунтована калькуляцією вартості перевезення пасажирів т/х "АРГУС" на базу відпочинку "Два моря" на 2005р., наказом № 417-а від 06.06.2005, затвердженим начальником ГП Керченський морський торговий порт, а також колективним договором.

Згідно пункту 1.20.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) встановлено, що обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом (334/94-ВР) , покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Встановлено, що в акті перевірки не міститься інформації про проведення даної процедури.

Так, виходячи з п. 1.20.10 вказаного Закону (334/94-ВР) донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами, а для платників податку, визнаних природними монополістами згідно із законом, - також відповідно до принципів регулювання цін, встановлених таким законом.

Пунктом 4.3.5 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) встановлено, що рішення про застосування непрямих методів приймається податковим органом за місцезнаходженням платника податків за наявності підстав, визначених у підпункті 4.3.1 цього пункту. Нарахування податкових зобов'язань з використанням непрямого методу здійснюється виключно податковими органами. Рішення про сплату податкових зобов'язань приймається у судовому порядку за поданням керівника (його заступника) відповідного податкового органу.

Отже, доказів заниження позивачем вартості квитків до матеріалів справи не надано, у зв’язку із чим судова колегія погоджується з висновком суде першої інстанції про те, що ДПІ у м. Керч було протиправно не враховано положення п. 1.20.8, п. 1.20.10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) та п.п. 4.3.1; 4.3.5 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) .

Крім того з матеріалів справи виходить, що 25.11.2004 між позивачем по справі (виконавець) і риболовецьким колгоспом "Ім.. Первого Мая"(замовник) був укладений договір №145/ПФ/04 про забезпечення замовника послугами портового флоту виконавця (позивача).

Так, відповідно до п. 2.1 вказаного договору на підставі заявок замовника позивач (виконавець) забов`язався надати наступні платні послуги, а саме: буксувальне обслуговування, послуги лоцманського судна; послуги плавкрану та інше.

Також суд встановив, що 22.02.2005 позивачу по справі надійшла заявка від замовника на виділення плавкрану ПК –80 для підйому судна класу СЧС., після чого позивач звернувся до ТОВ "Інтерклуб –ЛТД"з проханням надати буксир "Криптон"для виконання рятувальних та підйомних робіт в Азовському морі. Вартість послуг ТОВ "Інтерклуб –ЛТД"склала 105120,00 грн. Фактичне надання послуг ТОВ "Інтерклуб –ЛТД" позивачу підтверджується актом №5 приймання –передачі робіт від 28.02.2005, що був підписаний сторонами. Крім того, надання послуг ТОВ "Інтерклуб –ЛТД" позивачу, як залученим третьою особою, при наданні послуг риболовецькому колгоспу "Ім.. Первого Мая", підтверджується записами в судовому журналі №98.

Крім того з матеріалів справи виходить, що в подальшому 12.07.2005 р. між позивачем по справі і риболовецьким колгоспом "Ім.. Первого Мая" було укладено мирову угоду, відповідно до п. 1 якої в зв’язку з неможливістю виконання портом договору №145/ПФ/04, послуги порту, пов’язані з наданням плавкрану ПК -80 для підйому судна замовника, підлягають сплаті рибколгоспом у розумному розмірі, що відповідає п. 2 ст. 903 Цивільного кодексу України.

Згідно п. 2 вказаної вище мирової угоди під розумною платою розуміється сума у розмірі 82205,28 грн., що була виставлена позивачем по справі по рахунку №1526 від 22.02.2005 р. та сплачена рибколгоспом у повному розмірі.

Пунктом 3 вказаної мирової угоди встановлено, що позивач відкликав рахунки №1533 від 18.03.2005 на суму 139227,89 грн. і №1599 від 27.04.2005 на суму 175930,84 грн. і забов`язався не представляти їх в подальшому, а рибколгосп відкликав претензію від 29.06.2005 №359. Вказана мирову угода також підтверджує фактичне проведення робіт в рамках господарської діяльності і їх часткову сплату замовником виконавцю.

Відповідно до п. 5.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Позивач, при проведенні вищевказаних рятувальних робіт у рамках власної господарської діяльності, отримав від риболовецького колгоспу "Ім.. Первого Мая"82205,28 грн., а сплатив від ТОВ "Інтерклуб –ЛТД" 105120,00 грн., тобто позивачем по справі було отримано збиток.

Слід зазначити, що статтям 43, 44 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, здійснювана суб’єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів в одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі вільного вибору видів підприємницької діяльності, комерційного розрахунку і власного комерційного ризику.

Діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (стаття 3 Господарського кодексу України).

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та за метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва –підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Отже, виходячи з зазначених норм законодавства не випливає, що господарська діяльність підсумком якої є збиток, або неотримання очікуваного прибутку, не є господарською діяльністю у розумінні чинного законодавства.

Таким чином, безумовне отримання доходу не є визначальним критерієм здійснення господарської діяльност і.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади і їх посадовці зобов'язані діяти тільки в межах повноважень і способом, які передбачені Конституцією України (254к/96-ВР) і Законами України.

Ст. 67 Конституції України передбачає сплату податків і зборів в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАСУ в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Судова колегія вважає, що відповідач не довів належним чином правомірність винесення спірного податкового повідомлення –рішення в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 105 560,00 грн. та в частині нарахованих штрафних санкцій у розмірі 45 751,50 грн., усього на суму 151 311, 50 грн.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія дійшла до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення не вбачається.

Керуючись статтями 195, 198, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м.Керчі АР Крим залишити без задовоелння.

Постанову Господарського суду Автономної Республіки Крим від 16.04.09 у справі № 2-27/7371-2007А залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення згідно з частиною п’ятою статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалу може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення ухвали в повному обсязі.