розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 вересня 2008 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Солекс" до Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва про визнання протиправним та скасування рішення №0002462330/0 від 03 липня 2008 року, -

ПП "Солекс", 16 липня 2008 року, звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва, в якому просив визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення – рішення №0002462330/0 від 03 липня 2008 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 10 880 (десять тисяч вісімсот вісімдесят) гривень 00 копійок як таке, що не відповідає нормам чинного в Україні законодавства.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 вересня 2008 року позов задоволено.

Не погоджуючись з даною постановою Державна податкова інспекція у Святошинському районі м. Києва, (далі - "відповідач"), 24 вересня 2008 року подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 вересня 2008 року та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ПП "Солекс" відмовити.

На думку відповідача при прийнятті оскаржуваної постанови судом першої інстанції були порушені норми матеріального права.

26 жовтня 2009 року позивачем були подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначено, що ним всі розрахункові операцій на повну суму покупки (надання послуги) проводились через електронний контрольно - касовий апарат SAMSUNG ER-350F STU 07, а надання послуг гри з використанням гральних автоматів не тягне за собою застосування відповідальності, передбаченої п.2 ст.17 ЗУ "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг". Апеляційну скаргу позивач вважає необґрунтованою та просить відмовити в її задоволенні.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову та приймає нову постанову, з підстав, передбачених ст. 202 КАС України.

Судом першої інстанції встановлено наступне.

Позивач діє на підставі Свідоцтва про державну реєстрацію серії А00 №067146, виданому Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією 29 березня 2002 року (а.с.33).

Відповідачем 09 червня 2008 року було проведено перевірку позивача щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, за результатами якої складено акт та прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0002462330/0 від 03 липня 2007 року (а.с.7).

До позивача застосовані штрафні санкції у розмірі 10 880 грн. 00 коп.

Під час перевірки позивача було виявлено порушення ним п.п.1 та 2 ст. ЗУ "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) .

Ст.3 ЗУ "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", (далі – "Закон"), суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або

у випадках, передбачених цим Законом (265/95-ВР) , із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.;

2) видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Відповідно до ст.17. Закону за порушення вимог цього Закону (265/95-ВР) до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції у таких розмірах:

1) у п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), на які виявлено невідповідність - у разі проведення розрахункових операцій на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг), у разі непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій, у разі нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки

2) двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій.

Відповідно до акту перевірки відповідачем штрафні санкції застосовані тільки за порушення п.1 ст.3 Закону.

Позивачем застосовується опломбований, зареєстрований та переведений у фіскальний режим реєстратор розрахункових операцій – електронний контрольно - касовий апарат ER-350F-STV07, заводський номер КК 00000597, фіскальний номер 2657003889. Підтвердженням цього є фотознімки реєстратора та звіти за період 09 червня 2008 року по 10 червня 2008 року (а.с. 12, 14, 64,65,).

В листі Міністерства промислової політики від 16 лютого 2007 року №10/7-2-242 щодо виконання постанови Кабінету Міністрів України № 121 від 02 лютого 2001 року (121-2001-п) зазначено, що розробити універсальний фіскальний пристрій для більше ніж 30 типів гральних апаратів, які використовуються в Україні, практично не можливо. Крім того, виробники, як вітчизняні так і іноземні, у випадку втручання у програму грального автомату знімають з себе відповідальність за можливу некоректну роботу пристрою, не гарантують виконання гральним апаратом закладеного алгоритму.

В ході розгляду справи не встановлено, що позивачем використовувався незареєстрований, неопломбований або опломбований з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на вищевикладене.

Відповідно до ст.11 Закону встановлено, що терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій встановлюються Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики, Державної податкової адміністрації України та Національного банку України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 121 від 02 лютого 2001 року (121-2001-п) "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" затверджено терміни переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій. Зокрема, для суб’єктів підприємницької діяльності, які надають послуги з використання гральних автоматів передбачено термін до 31 грудня 2006 року.

Крім того, відповідно до п.8 Положення про державний реєстр розрахункових операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1315 від 29 серпня 2002 року (1315-2002-п) модель (реєстратора розрахунково - касових операцій) включається до Державного реєстру за поданням зареєстрованого в Україні згідно із законодавством її виробника або суб'єкта підприємницької діяльності - генерального постачальника, якому виробник надав право на поставку цієї моделі і який за договором з виробником організовує продаж, технічне обслуговування та ремонт реєстраторів на території України.

Ст.1 ЗУ "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності" визначено, що послуга - результат економічної діяльності, яка не створює

товар, але продається та купується під час торговельних операцій.

Відповідно до ч.1 ст. 263 ГК України господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Господарсько-торговельна діяльність відповідно до ч.3 ст. 263 ГК України може здійснюватися суб'єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність по забезпеченню реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

Таким чином, якщо суб’єкт господарювання здійснює господарсько - торгівельну діяльність і при цьому виконує операції, ознаки яких наведені у статті 1 Закону, то на нього поширюються положення даного Закону (3164-15) .

Надані позивачем в ході розгляду справи докази, не можна вважати доказами того, що його гральні автомати оснащені пристроями фіскальної пам’яті.

Листом Міністерства промислової політики від 16 лютого 2007 року №10/7-2-242 повідомлено про відсутність технічних рішень з фіскалізації гральних автоматів.

Однак, виконання вимог Закону не ставиться у залежність від наявності технічних рішень з фіскалізації гральних автоматів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального та процесуального права, а тому постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою в позові слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд –

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва - задовольнити повністю.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 вересня 2008 року – скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Приватного підприємства "Солекс" до Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення -рішення №0002462330/0 від 03 липня 2008 року – відмовити.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.