Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Блажівської Н.Є., суддів Арсірія Р.О. та Донця В.А., при секретарі судового засідання Миколаєнко І.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ТОВ "Молочний дім" до Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, Міністерства транспорту та зв'язку України про скасування наказу.

У судовому засіданні 6 серпня 2010 року відповідно до пункту 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ТОВ "Молочний дім" (надалі - також "Позивач") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної митної служби України (надалі - також Відповідач 1), Адміністрації Державної прикордонної служби України (надалі - також Відповідач 2), Міністерства охорони здоров'я України (надалі - також Відповідач 3), Міністерства аграрної політики України (надалі - також Відповідач 4), Міністерства культури і туризму України (надалі - також Відповідач 5), Міністерства охорони навколишнього природного середовища України (надалі - також Відповідач 6), Міністерства транспорту та зв'язку України (надалі - також Відповідач 7) про визнання недійсним та скасування спільного наказу Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України та Міністерства транспорту та зв'язку України "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) , в частині, що суперечить нормам чинного законодавства України, а саме в частині, яка передбачає підконтрольність готової молочної продукції Ветеринарній службі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що положення наказу Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України та Міністерства транспорту та зв'язку України "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) , в частині, яка передбачає підконтрольність готової молочної продукції Ветеринарній службі (надалі - також "оскаржуваний в частині Наказ"), є таким, що суперечить положенням Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) та Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) .

Так, Законом України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) визначено вичерпний перелік харчових продуктів, які підконтрольні ветеринарній службі, а всі інші продукти підконтрольні саме санітарній службі.

Відповідач 1 - Державна митна служба України - явку уповноваженого представника в судове засіданні 6 серпня 2010 року не забезпечила, про дату та час судового засідання повідомлялася належним чином.

В судовому засіданні 16 липня 2010 року представник Відповідача 1 проти позовних вимог заперечив в повному обсязі.

Представник Відповідача 2 - Адміністрації Державної прикордонної служби України - в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність, з огляду на підстави, викладені в письмових запереченнях на позов.

В обґрунтування заперечень на позов представником Відповідача 2 було зазначено про те, що положення оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) є законним та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України.

Представником Відповідача 2 також було зазначено про те, що оскаржуваним в частині наказом (z0320-09) затверджується Перелік товарів (z0320-09) (а не харчових продуктів, на які посилається Позивач), які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон.

Таким чином, на думку представника Відповідача 2, питання переміщення товарів через державний кордон України та проведення щодо них ветеринарного контролю має більш широке законодавче регулювання, а питання ветеринарного контролю харчових продуктів (готової молочної продукції) регулюється окремо.

Представник Відповідача 3 - Міністерства охорони здоров'я України - в судовому засіданні проти позовних вимог заперечила та просила відмовити в їх задоволенні, з підстав, викладених в письмових запереченнях на позов.

На думку представника Відповідача 3, продукцію Позивача було затримано Придніпровською РС ДВСКН не на підставі оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) , а тому у Позивача відсутнє порушене право на звернення до суду.

Відповідач 4 - Міністерство аграрної політики України - явку представника до суду не забезпечило та подало письмові заперечення на позов.

В письмових запереченнях на позов Відповідач 4 посилається на безпідставність заявлених позовних вимог, оскільки, на його думку, продукт йогуртний пастеризований відповідно до вимог чинного законодавства України є об'єктом ветеринарно-санітарного контролю та нагляду.

Відповідач 5 - Міністерство культури і туризму України - свого представника до суду не направило та подало письмові заперечення на позов, в яких зазначило про те, що Міністерство культури і туризму України є співвиконавцем оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) лише в частині контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон, а здійснення ветеринарного контролю у пунктах пропуску через державний кордон знаходиться поза компетенцією Відповідача 5.

Представник Відповідача 6 - Міністерства охорони навколишнього природного середовища України - в судовому засіданні проти позовних вимог заперечила та просила відмовити в їх задоволенні.

Як зазначила представник Відповідача 6, продукти тваринного походження для споживання людиною, в тому числі молоко і молочні продукти, відносяться до продуктів тваринного походження, а тому необґрунтованими, на думку представника Відповідача 6, є твердження Позивача про не підконтрольність готової молочної продукції ветеринарній службі.

Представник Відповідача 7 - Міністерства транспорту та зв'язку України - проти позовних вимог заперечила, вказавши на їх необґрунтованість.

Оскаржуваний в частині наказ (z0320-09) , як вказала представник Відповідача 7, було розроблено на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 9 липня 2008 року N 636 (636-2008-п) "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України" з метою визначення переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон.

При розробці оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) Відповідачі, на думку представника Міністерства транспорту та зв'язку України, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали та заслухавши пояснення представника Позивача, представників Відповідачів 1, 2, 3, 6, 7, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва

Відповідно до вимог частини 2 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Таким чином, особа має право оскаржити нормативно-правовий акт не лише тоді, коли щодо неї застосовано цей акт, а й на майбутнє - щоб запобігти такому застосуванню, але за умови, що така особа є суб'єктом відповідних правовідносин.

Враховуючи вимоги вищевказаного положення Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , Позивач повинен довести факт застосування до нього оскаржуваного нормативно-правового акта або те, що він є суб'єктом відповідних відносин, на які поширює дію цей акт.

В обґрунтування того, що Позивач є суб'єктом правовідносин, в яких застосовується оскаржуваний в частині нормативно-правовий акт, Позивачем надано копії Договору N 03/05-02ПД від 18 березня 2005 року, Договору (Соглашения) від 9 листопада 2005 року, Додаткової угоди N 03/05-02 ПД від 27 березня 2006 року, Додаткової угоди N 03/05-02 ПД від 14 листопада 2006 року, Додаткової угоди N 03/05-02 ПД від 15 листопада 2007 року, з яких вбачається, що Позивач є імпортером йогуртів "ФАННІ".

Відтак, Судом встановлено, що Позивач є суб'єктом правовідносин, в яких застосовується чи може бути застосовано наказ Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України та Міністерства транспорту та зв'язку України "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) , в частині, яка передбачає підконтрольність йогуртів Ветеринарній службі.

В іншій частині молочних продуктів (маслянка, коагульовані молоко та вершки, кефір та інші ферментовані або сквашені (бактеріальними заквасками) молоко та вершки, згущені або незгущені, з доданням або без додання цукру чи інших підсолоджувальних речовин, ароматизовані чи неароматизовані, з доданням або без додання фруктів, горіхів чи какао) положення оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) на Позивача не поширюються, оскільки Позивачем не надано доказів на підтвердження застосування чи можливості застосування до нього в майбутньому вказаних положень оскаржуваного наказу (z0320-09) (зокрема, щодо таких продуктів, як маслянка, коагульовані молоко та вершки, кефір та інші ферментовані або сквашені (бактеріальними заквасками) молоко та вершки, згущені або незгущені, з доданням або без додання цукру чи інших підсолоджувальних речовин, ароматизовані чи неароматизовані, з доданням або без додання фруктів, горіхів чи какао). Відтак, в цій частині позовних вимог Позивачу слід відмовити у зв'язку з відсутністю права на звернення до суду в порядку частини 2 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .

Постановою Кабінету Міністрів України від 9 липня 2008 року N 636 (636-2008-п) "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України" Державній митній службі, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерству охорони здоров'я, Міністерству аграрної політики, Міністерству транспорту та зв'язку, Міністерству охорони навколишнього природного середовища, Міністерству культури і туризму доручено у двомісячний строк затвердити: перелік товарів (z0320-09) (з описом та за кодом згідно з УКТЗЕД (2371а-14, 2371б-14, 2371в-14, 2371г-14) ) , які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон; перелік пунктів пропуску (z0564-09) через державний кордон, у яких здійснюється санітарний, ветеринарний, фітосанітарний, радіологічний, екологічний контроль, контроль Служби міжнародних автомобільних перевезень та контроль за переміщенням культурних цінностей (пункт 2).

На виконання абзацу другого пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 9 липня 2008 року N 636 (636-2008-п) "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України", з метою визначення переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон наказом Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, Міністерства транспорту та зв'язку України від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" затверджено Перелік товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон.

До переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон Відповідачами віднесено товар за кодом 0403 згідно з УКТЗЕД (2371а-14) "Маслянка, коагульовані молоко та вершки, йогурт, кефір та інші ферментовані або сквашені (бактеріальними заквасками) молоко та вершки, згущені або незгущені, з доданням або без додання цукру чи інших підсолоджувальних речовин, ароматизовані чи неароматизовані, з доданням або без додання фруктів, горіхів чи какао" із зазначенням "Санітарний контроль" та "Ветеринарний контроль".

Положення наказу Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, Міністерства транспорту та зв'язку України від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" в частині підконтрольності готової молочної продукції (маслянка, коагульовані молоко та вершки, йогурт, кефір та інші ферментовані або сквашені (бактеріальними заквасками) молоко та вершки, згущені або незгущені, з доданням або без додання цукру чи інших підсолоджувальних речовин, ароматизовані чи неароматизовані, з доданням або без додання фруктів, горіхів чи какао) Ветеринарній службі Позивач вважає незаконним та просить визнати недійсним та скасувати в цій частині оскаржуваний наказ (z0320-09) .

Суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог статті 17 та 171 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) адміністративний суд може визнати протиправним та скасувати правовий акт індивідуальної дії та визнати нечинним нормативно-правовий акт.

В зв'язку з тим, що оскаржуваний в частині наказ (z0320-09) має ознаки нормативно-правового акта, адміністративний суд, в разі наявності правових підстав, згідно положень частини 8 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили повністю або в окремій його частині.

Відносини між органами виконавчої влади, виробниками, продавцями (постачальниками) та споживачами харчових продуктів, правовий порядок забезпечення безпечності та якості харчових продуктів, що виробляються, знаходяться в обігу, імпортуються, експортуються, визначено Законом України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) (в редакції, яка була чинною станом на час прийняття оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) ) .

Відповідно до статті 1 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) державний контроль - це діяльність державних органів виконавчої влади, що здійснюється протягом усього процесу виробництва та/або обігу об'єктів санітарних заходів з метою забезпечення дотримання відповідних санітарних заходів і технічних регламентів особами, які здійснюють виробництво та/або обіг таких об'єктів.

Харчовий продукт (їжа) - будь-яка речовина або продукт (сирий, включаючи сільськогосподарську продукцію, необроблений, напівоброблений або оброблений), призначений для споживання людиною. Харчовий продукт включає напій, жувальну гумку та будь-яку іншу речовину, включаючи воду, які навмисно включені до харчового продукту під час виробництва, підготовки або обробки (стаття 1 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) ) .

Враховуючи вищезазначене нормативне визначення харчового продукту, суд звертає увагу на те, що маслянка, коагульовані молоко та вершки, йогурт, кефір та інші ферментовані або сквашені (бактеріальними заквасками) молоко та вершки, згущені або незгущені, з доданням або без додання цукру чи інших підсолоджувальних речовин, ароматизовані чи неароматизовані, з доданням або без додання фруктів, горіхів чи какао є харчовими продуктами в розумінні Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) .

Статтею 2 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) визначено, що законодавство про безпечність та якість харчових продуктів складається з цього Закону (771/97-ВР) та інших актів законодавства, що видаються відповідно до нього. Спеціальне законодавство України щодо окремих категорій харчових продуктів повинне відповідати положенням цього Закону (771/97-ВР) . Дія цього Закону (771/97-ВР) не поширюється на тютюн і тютюнові вироби та спеціальні вимоги до харчових продуктів, пов'язані з наявністю у них генетично модифікованих організмів чи їх компонентів, що є предметом регулювання спеціального законодавства, а також на харчові продукти, вироблені для особистого споживання.

Перелік харчових продуктів та потужностей (об'єктів), підконтрольних Санітарній службі та Ветеринарній службі, визначено статтею 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) .

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) санітарна служба здійснює державний нагляд (державний санітарно-епідеміологічний нагляд) за всіма об'єктами санітарних заходів. Санітарна служба здійснює державний контроль у визначених санітарним законодавством випадках за такими харчовими продуктами на потужностях (об'єктах) з їх виробництва та/або обігу (далі - харчові продукти, підконтрольні санітарній службі):

1) усі харчові продукти для спеціального дієтичного споживання;

2) усі функціональні харчові продукти;

3) усі харчові продукти, крім визначених у частині другій цієї статті.

Харчові продукти для спеціального дієтичного споживання (використання) - харчові продукти, які спеціально перероблені або розроблені для задоволення конкретних дієтичних потреб, що існують через конкретний фізичний чи фізіологічний стан людини та/або специфічну хворобу або розлад, і які реалізуються як такі, у тому числі продукти дитячого харчування, харчування для спортсменів та осіб похилого віку. Склад таких харчових продуктів повинен значною мірою відрізнятися від складу звичайних продуктів подібного роду, якщо такі звичайні харчові продукти існують, але не можуть бути замінниками лікарських засобів (стаття 1 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) ) .

Функціональний харчовий продукт - харчовий продукт, який містить як компонент лікарські засоби та/або пропонується для профілактики або пом'якшення перебігу хвороби людини (стаття 1 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) ) .

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) ветеринарна служба здійснює державний контроль та державний нагляд за такими харчовими продуктами (далі - харчові продукти, підконтрольні ветеринарній службі):

1) необроблені харчові продукти тваринного походження на потужностях (об'єктах) з їх виробництва;

2) усі рослинні продукти, сільськогосподарська продукція та необроблені харчові продукти тваринного походження, що продаються на агропродовольчих ринках.

Частиною 3 статті 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) визначено, що ветеринарна служба здійснює державний контроль за виробництвом і готовою продукцією на м'ясопереробних, рибодобувних, рибопереробних, молокопереробних підприємствах, які використовують необроблені харчові продукти тваринного походження як сировину, та підприємствах гуртового зберігання необроблених харчових продуктів тваринного походження.

Визначення понять "необроблений харчовий продукт" міститься в статті 1 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) .

Так, необроблений харчовий продукт тваринного походження - це м'ясо, риба, молюски і ракоподібні, у тому числі свіжі, охолоджені або заморожені, та яйця, молоко, мед та їх продукти, які були вироблені шляхом зміни їх первинного стану без додавання харчових добавок, ароматизаторів або інших харчових продуктів.

М'ясопереробні, рибодобувні, рибопереробні, молокопереробні підприємства - це потужності будь-якої форми власності, що здійснюють переробку м'яса, сирого товарного молока, живої, охолодженої або мороженої риби, інших морепродуктів з метою отримання готових харчових продуктів.

Потужності (об'єкти) - територія, споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, що використовуються у виробництві або обігу об'єктів санітарних заходів.

Сільськогосподарська продукція - сільськогосподарські харчові продукти тваринного і рослинного походження, що призначені для споживання людиною у сирому або переробленому стані як інгредієнти для їжі.

Агропродовольчий ринок - спеціально оснащене та відведене місце, що використовується для надання послуг зі створення належних умов для продажу сільськогосподарської продукції, що визначена цим Законом (771/97-ВР) .

Підприємства гуртового зберігання необроблених харчових продуктів тваринного походження (холодокомбінати, холодильники, спеціалізовані гуртівні) - потужності будь-якої форми власності, що здійснюють зберігання сировини та готових харчових продуктів за визначених умов з метою їх подальшої гуртової реалізації.

Статтею 7 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) визначено повноваження ветеринарної служби.

Ветеринарна служба, зокрема, проводить державний ветеринарно-санітарний контроль та нагляд на потужностях (об'єктах) для вирощування (виробництва) тварин, необроблених харчових продуктів тваринного походження та обігу сільськогосподарської продукції і видає відповідні ветеринарні документи, що засвідчують їх ветеринарно-санітарний стан; проводить дозабійне інспектування тварин та післязабійне інспектування їх продуктів на бойнях, а також післязабійне інспектування тварин, забитих на полюванні, на потужностях (об'єктах), призначених для цих цілей; здійснює державний контроль та/або державний нагляд на потужностях (об'єктах) з виробництва та обігу харчових продуктів, підконтрольних ветеринарній службі, та агропродовольчих ринках; проводить стандартний та розширений прикордонний санітарний контроль імпортних, транзитних та експортних вантажів харчових продуктів, підконтрольних ветеринарній службі тощо.

Системний аналіз вищенаведених норм Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) свідчить про те, що нормою статті 5 даного Закону (771/97-ВР) визначено вичерпний перелік харчових продуктів, підконтрольних санітарній службі, та вичерпний перелік харчових продуктів, підконтрольних ветеринарній службі.

Йогурт - це пастоподібний кисломолочний продукт з коров'ячого молока, заквашеного з додаванням спеціальних бактерій і фруктових есенцій (Великий тлумачний словник сучасної української мови).

Йогурт - кисломолочний продукт з підвищеним вмістом сухих речовин, який виробляють сквашуванням молока за допомогою спеціальних мікроорганізмів - болгарської палички й термофільного молочнокислого стрептокока. Сквашується культурами Lactobacillus delbrueckii subsp. bulgaricus, Streptococcus salivarius subsp. Thermophilus (інформація з Вікіпедії).

Таким чином, суд звертає увагу на те, що йогурт не відноситься до жодної із передбачених частиною 2 статті 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) категорії харчових продуктів, підконтрольних Ветеринарній службі, оскільки не є необробленим продуктом, так він є молочним продуктом, який виготовлено шляхом зміни його первинного стану з додаванням харчових добавок, ароматизаторів або інших харчових продуктів.

Суд вважає за необхідне зазначити про те, що в силу частини 3 статті 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) Ветеринарній службі надано право здійснювати державний контроль за виробництвом і готовою продукцією на м'ясопереробних, рибодобувних, рибопереробних, молокопереробних підприємствах, які використовують необроблені харчові продукти тваринного походження як сировину, та підприємствах гуртового зберігання необроблених харчових продуктів тваринного походження, а не на у пунктах пропуску через державний кордон.

У протилежному випадку (тобто у випадку застосування положення оскаржуваного в частині наказу (z0320-09) щодо підконтрольності йогурту ветеринарному контролю), виникає ситуація, за якої один і той же продукт (йогурт) проходить подвійний ветеринарний контроль - на потужності, де його виробляють, а також у пункті пропуску через державний кордон (у випадку його імпорту чи експорту). Крім того, такий йогурт проходить також і санітарний контроль.

Відтак, судом встановлено, що йогурт відноситься до категорії, передбаченої пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) , - усі харчові продукти, крім визначених у частині другій цієї статті - та є підконтрольним лише Санітарній службі.

Закон України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) в ієрархії нормативно-правових актів займає вище місце, аніж оскаржуваний в частині наказ (z0320-09) як підзаконний нормативно-правовий акт, а тому положення даного наказу "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) , який прийнято на виконання даного Закону (771/97-ВР) , не можуть суперечити його положенням.

Крім того, статтею 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) визначено вимоги до вантажів товарів, що ввозяться на територію України або переміщуються транзитом.

Так, вантажі з товарами, що ввозяться на територію України, повинні:

1) бути вільними від хвороб, що підлягають повідомленню, згідно з вимогами МЕБ;

2) супроводжуватися оригіналами міжнародних ветеринарних сертифікатів, підписаних державним інспектором ветеринарної медицини країни походження, як це передбачається відповідними ветеринарно-санітарними заходами;

3) супроводжуватися дозволом на ввезення на територію України, якщо це вимагається ветеринарно-санітарними заходами;

4) у разі ввезення на територію України живих тварин - походити з країн або зон, які є вільними від хвороб, що підлягають повідомленню, або у випадках, рекомендованих МЕБ, - із зон з низьким рівнем присутності хвороби, що підлягає повідомленню, в межах країни походження та не транспортуватися через територію, щодо якої існують обмеження, підтверджені відповідною міжнародною організацією або ветеринарною адміністрацією країни походження чи транзиту;

5) мати прийнятну ідентифікацію.

Таким чином, суд звертає увагу на те, що частиною 1 статті 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) визначено вичерпний перелік вимог до вантажів товарів, що ввозяться на територію України або переміщуються транзитом, та не визначено можливості встановлення інших вимог, окрім тих, які визначено даною нормою.

Відповідно до частини 4 статті 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) перелік товарів із зазначенням кодів за Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (2371а-14, 2371б-14, 2371в-14, 2371г-14) , щодо яких повинні застосовуватися ветеринарно-санітарні заходи при ввезенні на митну територію України та вивезенні з цієї території, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, проаналізувавши матеріали справи та вимоги чинного законодавства України, суд прийшов до висновку про те, що наказ Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства культури і туризму України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України та Міністерства транспорту та зв'язку України "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" від 27 березня 2009 року N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) , в частині, яка передбачає підконтрольність йогуртів Ветеринарній службі, є незаконним та таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) та Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) .

Крім того, суд звертає увагу на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 9 липня 2008 року N 636 (636-2008-п) "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України" затверджено зміни, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України.

Пунктом 2 постанови N 636 (636-2008-п) Державній митній службі, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерству охорони здоров'я, Міністерству аграрної політики, Міністерству транспорту та зв'язку, Міністерству охорони навколишнього природного середовища, Міністерству культури і туризму доручено у двомісячний строк затвердити перелік товарів (z0320-09) (з описом та за кодом згідно з УКТЗЕД (2371а-14, 2371б-14, 2371в-14, 2371г-14) ) , які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон.

В той же час пунктом 3 Змін, затверджених постановою N 636 (636-2008-п) , внесено зміни до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2005 року N 269 (269-2005-п) "Про здійснення попереднього документального контролю товарів у пунктах пропуску через державний кордон України", виклавши його в такій редакції:

"Установити, що у пунктах пропуску через державний кордон санітарно-епідеміологічний, ветеринарний, фітосанітарний, екологічний контроль товарів, що ввозяться на митну територію України, та контроль за переміщенням культурних цінностей здійснюються у формі попереднього документального контролю. Ця норма не поширюється на товари, внесені до переліку товарів, що підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого в установленому порядку".

Частиною 1 статті 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) визначено, що вантажі з товарами, що ввозяться на територію України, повинні:

1) бути вільними від хвороб, що підлягають повідомленню, згідно з вимогами МЕБ;

5) мати прийнятну ідентифікацію.

Тобто, статтею 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) визначено вимогу до товарів, що ввозяться на територію України, зокрема, супроводження їх оригіналами міжнародних ветеринарних сертифікатів, підписаних державним інспектором ветеринарної медицини країни походження, як це передбачається відповідними ветеринарно-санітарними заходами.

Норма частини 1 статті 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) підлягає системному тлумаченню з урахуванням положення пункту 3 Змін, затверджених постановою N 636 (636-2008-п) , тобто, що перевірка зазначених у частині 1 статті 85 Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) супроводжувальні документи повинні перевірятися у формі попереднього документального контролю.

Однак у вищеописаному випадку мова йде виключно про товари, які підконтрольні Ветеринарній службі.

В той же час, абзацом 2 пункту 3 Змін, затверджених постановою N 636 (636-2008-п) , визначено, що ця норма (тобто норма, яка передбачає попередній документальний контроль за ввезеними товарами - прим. Суду) не поширюється на товари, внесені до переліку товарів, що підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон (z0320-09) , затвердженого в установленому порядку.

Однак, Відповідачі, всупереч вимогам вищевикладених норм, поширили положення абзацу 2 пункту 3 Змін, затверджених постановою N 636 (636-2008-п) , на товари, внесені до переліку товарів, що підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон (z0320-09) .

Вищезазначені висновки суду підтверджуються також правовою позицією Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, викладеною в рішенні від 28 травня 2010 року N 423 (vr423563-10) "Про відмову у погодженні проекту регуляторного акта".

Так, в абзаці 11 рішення Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 28 травня 2010 року N 423 (vr423563-10) зазначено, що "Ветеринарна служба здійснює державний нагляд (контроль) за готовою продукцією на м'ясопереробних, рибодобувних, рибопереробних, молокопереробних підприємствах, які використовують необроблені харчові продукти тваринного походження як сировину, та підприємствах гуртового зберігання необроблених харчових продуктів тваринного походження. В той же час проектом Постанови пропонується закріпити за Держкомветмедицини повноваження зі здійснення державного нагляду (контролю) за всією готовою продукцією тваринного походження в процесі її виробництва та/або обігу, що не відповідає положенням вищезазначених статей Закону N 771 (771/97-ВР) ".

Відтак, встановлюючи перелік товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон, Відповідачі вийшли за межі положень Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (771/97-ВР) та Закону України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) в частині включення до вказаного переліку йогурту.

Вихід за межі положень вищенаведених законів, з огляду на принцип вичерпності переліку підконтрольних Ветеринарній службі продуктів, який застосований законодавцем, є підставою для визнання у встановленому законом порядку відповідних положень підзаконного нормативно-правового акту нечинними.

Підтвердженням вищезазначеного слугує зміст частини 2 статті 19 Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

"На підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень:

1) повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією (254к/96-ВР) та законами України;

2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

"У межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

"У спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Відтак, оскаржуваними нормами наказу (z0320-09) Державну ветеринарну службу наділено новими повноваженнями, які не передбачені Законом України "Про ветеринарну медицину" (2498-12) .

Частиною 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу (2747-15) .

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Позивача є частково обґрунтованими, та відповідно такими, що підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 99, 100, 171 та 254 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , Окружний адміністративний суд міста Києва

Адміністративний позов задовольнити частково.

1. Визнати таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили, та нечинним наказ N 265/211/191/210/14/147/326 (z0320-09) "Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон" в частині включення йогурту в опис товарів за УКТЗЕД 0403*** (2371а-14) , які підлягають ветеринарному контролю.