розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Ельдорадо -3" на постанову Господарського суду м. Київ від 12 червня 2007 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ельдорадо -3" до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення,-

Постановою Господарського суду м. Київ від 12 червня 2007 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Ельдорадо -3", подав апеляційну скаргу та просив суд скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У період з 20.03.2006 року по 28.04.2006 року співробітниками державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва (далі - Відповідач) проведено планову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства товариством з обмеженою відповідальністю "Ельдорадо-3" за період з 01.07.2004 року по 31.12.2005 року.

За результатами перевірки, 24.05.2006 року відповідачем складено акт №222/23-3/31869465 від 24.05.2006 року (далі - Акт).

На підставі Акта, відповідачем 31.05.2006 року винесені податкове повідомлення-рішення №0004662303/0, яким позивачеві визначено суму податкового зобов'язання по податку на додану вартість у розмірі 207 773,00 грн., у тому числі: 138 515,00 грн. - основний платіж, 69 258,00 грн. - штрафні санкції та податкове повідомлення-рішення №0004672303/0, яким позивачеві визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 200 075,00 грн., у тому числі 148 200,00 грн. - основний платіж, 51 875,00 грн. - штрафні санкції.

Позивач звертався зі скаргами до відповідача, державної податкової адміністрації у м. Києві та Державної податкової адміністрації України.

За результатами оскарження, скарги позивача залишена без задоволення, а спірні податкові повідомлення - рішення залишені без змін та прийняті наступні податкові повідомлення рішення №0004662303/1, №0004672303/1 від 01.08.2006 року, №0004662303/2, №0004672303/2 від 11.10.2006 року.

Позивачем протягом 2005 року надавались послуги з суборенди нежитлових приміщень по вул. Глибочинській, 44 товариству з обмеженою відповідальністю "Ельдорадо-Україна" (далі -TOB "Ельдорадо-Україна") та товариству з обмеженою відповідальністю "Ельдорадо-Сервіс" (далі - TOB "Ельдорадо-Сервіс"), які є пов'язаними особами, за цінами нижчими за звичайні. При цьому актом перевірки звичайна ціна для вказаних послуг визначена на рівні 41,92 грн. за 1 кв. м в місяць, без ПДВ.

Відповідно до п. 1.26 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі - Закон) - пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку; фізична особа або члени сім'ї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини); посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї. Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного фонду платника податку. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Відповідно до п. 7.4.1. п.7.4. ст. 7 Закону - з метою оподаткування доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Відповідно до п. 1.20.1 ст. 1 Закону - якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що законом визначені обмеження щодо встановлення цін при реалізації товарів, робіт та наданні послуг для пов`язаних осіб.

Відповідно до п. 1.20.2 ст. 1 Закону - для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач протягом 2005 року надавав послуги по суборенді нежитлових приміщень за адресою вул. Глибочинська, 44, для юридичних осіб. Ціна за надані послуги непов'язаним особам була більшою у 10 разів ніж для пов`язаних осіб. Так, для TOB "Ельдорадо-Сервіс" (договір суборенди №32 від 07.05.02 року) розмір плати за кв.м становив 7, 74 грн, для TOB "Ельдорадо-Україна" (договір суборенди №20/05 від 16.05.03 року) - 5,92 грн./міс., тоді як для непов`язаних осіб розмір плати становив близько 50 грн/кв.м., тоді як орендна плата за договором оренди між позивачем та закритим акціонергим підприємством "Зеніт-Сервіс" (договір оренди № 76 від 01.03.2002 року) складає 24, 32 грн/кв.м за місяць.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про порушення позивачем п.п. 7.4.1 п. 7.4. ст. 7 Закону.

У зв`язку з тим, що позивачем надавались в суборенду приміщення пов'язаним особам за цінами, що є нижчими ніж звичайні, позивачем було неправомірно визначено бази оподаткування податком на додану вартість за цінами нижче ніж звичайні, що відповідно призвело до заниження суми податкового зобов'язання по податку на додану вартість на загальну суму 118 596,0 грн.

Крім того, позивачем не правомірно було віднесено до складу податкового кредиту 19 919,00 грн. Так, виступаючи в якості субкомісіонера при виконанні Договору на поставку товарно-матеріальних цінностей по договору субкомісії №010404/3 від 01.04.2004 року, а з 01.01.2005 року - згідно з додатковою угодою №4 до договору субкомісії №010404/3 від 01.04.2004 року, використав власні кошти у розмірі 119 514,00 грн. на придбання рекламних матеріалів при реалізації товарів, наданих комісіонером (TOB "Ельдорадо-Центр") без подальшої компенсації витрат на ці матеріали, при цьому вартість рекламних матеріалів до валових витрат не відносилась, а списувалась за рахунок фінансового результату, що залишається у розпорядженні товариства.

Відповідно до п.п. 7.4.1. п. 7.4.ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" - податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до ст. 1011 ЦК України - за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

А тому позивач вийшов за межі договору субкомісії щодо витрат на рекламу, оскільки закупівля рекламних послуг позивачем була спрямована на формування обізнаності споживачів та їх інтересу щодо товару, який належав на праві власності TOB "Ельдорадо-Центр" та на забезпечення збільшення обсягів реалізації цього товару.

Відповідно до п. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" - якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.