Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі :

судді-доповідача – КУШНЕРИКА М.П.

суддів: ОЛЕНДЕР І.Я., ОБРІЗКА І.М.

при секретарі судового засідання – СТУПНИЦЬКІЙ Г.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу

за апеляційною скаргою – Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому та Державної податкової адміністрації у Закарпатській області

на постанову господарського суду Хмельницької області від 10 вересня 2007р. у справі

за позовом Приватного підприємства "Європа-плюс"

до Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому та Державної податкової адміністрації у Закарпатській області

про визнання неправомірними дій ДПА у Закарпатській області по проведенню перевірки залу гральних автоматів 15.05.2007р. та складанню акту №019277/23-2/223/708/232 від 15.05.2007р., визнання нечинним та скасування рішення ДПІ у м.Хмельницькому №0020172303/0 від 01.06.2007р. у сумі 2175,0грн. та №0020182303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 276,96грн., -

Постановою Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2007р. задоволено позов ПП "Європа-плюс", якою визнано неправомірними дії ДПА у Закарпатській області по проведенню перевірки залу гральних автоматів 15.05.2007р. та складанню акту перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності за №019277/23-2/223/708/232 від 15.05.2007р., визнано протиправним та скасовано рішення ДПІ у м.Хмельницькому №0020172303/0 від 01.06.2007р. у сумі 2175,0грн. та №0020182303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 276,96грн.

Постанова мотивована тим, що проведеною ДПА у Закарпатській області перевіркою 15.05.07р. встановлено, що у гральному закладі, що розташований по вул.Мукачівська, 36 в м.Берегово, що належить позивачу, встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу, а саме гру на гральних автоматах на загальну суму 435,0грн., а також у гральному закладі у робочому стані знаходяться та використовуються 5 гральних апаратів (на кожному апараті – одне

окреме, незалежне гральне місце) та апарат "П’ятірочка" - в робочому стані (три незалежних гральних місця). Для перевірки надано шість торгових патентів.

На проведення працівниками ДПА у Закарпатській області перевірки видані направлення №23/495 від 11.05.2007р. та №23/494 від 11.05.2007р.. Проведення перевірки передбачено в Плані перевірки, який не затверджений.

При цьому ДПА у Закарпатській області прийнято наказ №161 від 11.05.2007р. "Про організацію перевірок".

На підставі акту перевірки ДПІ у м.Хмельницькому прийнято рішення від 01.06.2007р. №0020172303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) на суму 2175,0грн. та №0020182303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення норм Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (98/96-ВР) в сумі 276,96грн.

Вважає, що відповідачем недотримана процедура проведення планових та позапланових перевірок господарської діяльності позивача та не надано документів, передбачених ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

Також відповідачем не представлено доказів, що наявні у позивача гральні автомати слід вважати гральними комплексами, оскільки наявні автомати не складаються з двох гральних автоматів з’єднаних в один корпус, в автоматі використовується один на всі гральні місця генератор випадкових чисел, який міститься в середині корпусу і сума виграшу нараховується обладнанням автоматично з врахуванням ставок зроблених на двох гральних місцях даного автомату.

ДПІ у м.Хмельницькому оскаржила постанову, мотивуючи тим, що ст. 11-1 та 11-2 Закону України "Про державну податкову службу" стосуються перевірок виключно питань, які пов’язані з сплатою податків, зборів та обов’язкових платежів і при проведенні перевірок, пов’язаних з іншими питаннями (перевірка наявності чи відсутності торгового патенту) не застосовується.

Крім того, органи податкової служби при здійсненні контролю за наявністю торгових патентів, а саме – вимог Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (98/96-ВР) , проводять перевірки на підставі ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", в межах повноважень, наданих цим Законом.

ДПА у Закарпатській області оскаржило постанову з підстав невідповідності висновків суду нормам законодавства та фактичним обставинам справи, мотивуючи тим, що зазначену перевірку позивача, їх працівниками проведено відповідно до п.2 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", де зазначено, що органи державної податкової служби в установленому законом порядку мають право здійснювати контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку; наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів.

Ст.11-1 зазначеного вище Закону передбачено, що позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності обставин, перелічених у п.п.1-9.

Ст.15 Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачено, що контроль за додержанням суб’єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону (265/95-ВР) здійснюю органи державної податкової служби України шляхом проведення планових та позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Проведення планових перевірок суб’єктів господарювання з питань дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), шляхом використання реєстраторів розрахункових операцій, здійснюється податковими органами за окремими щомісячними планами таких податкових органів, які затверджуються ними у відповідності до вимог Наказу ДПА України від 11.10.2005р. №441 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку складання плану-графіка перевірок суб’єктів господарювання та взаємодії між структурними підрозділами при їх проведенні" (v0441225-05) .

Наказом ДПА у Закарпатській області №161 від 11.05.2007р. "Про організацію перевірок" такий графік перевірок затверджений, де в п.11 розділу "Гральний бізнес" передбачено перевірку суб’єкта підприємницької діяльності – ПП "Європа-плюс" із зазначенням підстави проведення перевірки (аналітичний висносок про те, що доцільно провести перевірку щодо наявності дозвільних документів та порядку використання реєстраторів розрахункових операцій) та перевірку ПП "Європа-плюс" з питань дотримання чинного законодавства щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу.

На підставі направлень від 11.05.2007р. №23/494, №23/495 працівниками ДПА у Закарпатській області перевірку проведено 15.05.2007р.

Працівниками податкового органу встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу з використанням грального автомата "П’ятірочка", який має три гральні, незалежні один від одного місця, з трьома незалежними одна від одної іграми, з використанням трьох окремих моніторів, монето приймачів та лотків для видачі виграшів. Кожне гральне місце приводиться в дію незалежно одне від одного. Одночасно в гральному апараті може проводитись три окремих (незалежних одна від одної) ігор. Кожне гральне місце має окремий лічильник монет. Дані ігрові місця вмонтовані в єдиний нероздільний корпус.

Згідно ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом слід розуміти діяльність пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць, гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведення лотерей та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Позивач зобов’язаний придбати по три окремих торгових патентів, на кожний ігровий апарат (ігрове місце).

Вважає, що судом не взято до уваги дані технічного паспорта, в якому передбачено незалежність гри одного гравця від інших гравців.

Просять скасувати постанову та прийняти нову про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з таких підстав.

На проведення працівниками ДПА у Закарпатській області перевірки грального закладу, що розташований по вул.Мукачівська, 36 в м.Берегово та належить позивачу, відповідно до наказу №161 від 11.05.2007р. "Про організацію перевірок", видані направлення №23/495 від 11.05.2007р. та №23/494 від 11.05.2007р..

Актом перевірки ДПА у Закарпатській області №019277 від 15.05.07р. встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу, а саме гру на гральних автоматах на загальну суму 435,0грн., а також у гральному закладі у робочому стані знаходяться та використовуються 5 гральних апаратів (на кожному апараті – одне окреме, незалежне гральне місце) та апарат "П’ятірочка" - в робочому стані (три незалежних гральних місця). Для перевірки надано шість торгових патентів. Тобто порушено п.1, 2 ст.3 Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995р. та ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23.03.1996р.

На підставі акту перевірки ДПІ у м.Хмельницькому прийнято рішення від 01.06.2007р. №0020172303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) на суму 2175,0грн. та №0020182303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення норм Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (98/96-ВР) в сумі 276,96грн.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку і з таким погоджується колегія суддів, що ДПА у Закарпатській області не дотримана передбачена Законом України "Про державну податкову службу в Україні" (509-12) процедура проведення перевірок господарської діяльності позивача та не надано документів, передбачених ст.11-1, 11-2 цього ж Закону. Проведення перевірки передбачено в Плані перевірки, який не затверджений. В направленнях відсутня дата початку та закінчення перевірки. Наказ ДПА у Закарпатській області №161 від 11.05.2007р. "Про організацію перевірок" не відноситься до позивача.

Оскільки податковим органом не дотримана процедура проведення планових та позапланових перевірок господарської діяльності позивача, то прийняті ним оскаржувані рішення є незаконними і підлягають скасуванню.

Відповідно до ч.1-4 ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" передбачено обов’язок придбання патенту на гральний автомат або гральний стіл, а не на окремі гральні місця в них.

Також відповідачем не представлено доказів, що наявні у позивача гральні автомати слід вважати гральними комплексами, оскільки наявні автомати не складаються з двох гральних автоматів з’єднаних в один корпус, в автоматі використовується один на всі гральні місця генератор випадкових чисел, який міститься в середині корпусу і сума виграшу нараховується обладнанням автоматично з врахуванням ставок зроблених на двох гральних місцях даного автомату.

Відтак, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. 160 ч.3, 198 ч.1 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому та Державної податкової адміністрації у Закарпатській області – залишити без задоволення, а постанову господарського суду Хмельницької області від 10.09.2007р. у справі за позовом Приватного підприємства "Європа-плюс" до Державної податкової інспекції у м.Хмельницькому та Державної податкової адміністрації у Закарпатській області про визнання неправомірними дій ДПА у Закарпатській області по проведенню перевірки залу гральних автоматів 15.05.2007р. та складанню акту №019277/23-2/223/708/232 від 15.05.2007р., визнання нечинним та скасування рішення ДПІ у м.Хмельницькому №0020172303/0 від 01.06.2007р. у сумі 2175,0грн. та №0020182303/0 від 01.06.2007р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 276,96грн., - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом одного місяця, починаючи з 08.10.08р.