Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого – судді Усенка В.Г., суддів Бистрик Г.М. та Попович О.В., при секретарі Літоміній Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Укрвтроресурс" на постанову господарського суду міста Києва від 20 березня 2007 року у справі за позовом Приватного підприємства "Укрвторресурс" до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача – Відділення державного казначейства у Деснянському районі міста Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень та зобов’язання вчинити дії, -

Постановою господарського суду міста Києва від 20 березня 2007 року в задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Укрвторресурс" до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень та зобов’язання вчинити дії, - відмовлено.( т.3 а.с.53-58).

Судове рішення мотивоване тим, що з п.п.7.7.1 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. Оскільки податковий кредит та податкові зобов'язання з податку на додану вартість у грудні 2004 року та січні 2005 року позивач формував, зокрема, з сум податку на додану вартість, що сплачені (нараховані) ним за угодами, укладеними з ПП "Українські ресурси" як по першому ланцюгу так і через посередників ТОВ "Южмет ЛТД" і ТОВ "Металоспецекспорт", постачальником яких є ПП "Українські ресурси" по другому та третьому ланцюгу. Господарським судом міста Києва при розгляді справи №46/43-А про визнання недійсним договору №06/10 від 06.10.2004р., укладеного між ПП "Укрвторресурс" та ПП "Українські ресурси" встановлено, що прокуратурою Суворовського району м. Одеси порушено кримінальну справу №06020050006 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 205 та ч.3 ст. 358 Кримінального кодексу України по встановлених фактах: за юридичною адресою підприємство не знаходиться, невстановлена особа від імені директора ПП "Українські ресурси" Поляруш I.I. та з її відома здійснювала фінансово-господарську діяльність підприємства, підписувала бухгалтерські документи та податкову звітність; Поляруш I.I. директор та засновник не здійснювала фінансово-господарську діяльність від імені підприємства не підписувала бухгалтерські та податкові документи, угод не укладала.

Оскільки за змістом Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) право платника податку - покупця - на включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), кореспондується з обов'язком платника податку - продавця - утримати та перерахувати до бюджету відповідні суми податку, а податковий кредит позивача податковими зобов'язаннями контрагента не підтверджується, донарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість за грудень 2004 року у розмірі 126 526 грн., січень 2005 року - у poзмірі 161 855грн. та зменшення сум бюджетного відшкодування за грудень 2004 року на 384 544грн., за січень 2005 року на 372 193грн. здійснено відповідачем правомірно.

В апеляційній скарзі Приватне підприємство "Укрвтроресурс" просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що прийнята за неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою задовольнити його позовні вимоги (т.3 а.с.65-69).

Зазначає, що норм Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) не містять такої обов’язкової умови для формування податкового кредиту як договір, а містять обов’язкову умову наявності саме податкових накладних.

Крім цього вважає, що відносячи суми до податкового кредиту з податку на додану вартість, позивачу достатньо врахувати лише сплату податку у ціні товару ним особисто на користь іншої особи, яка будучи платником податку на додану вартість несе обов’язок перерахувати податок до бюджету, а у разі невиконання даного обов’язку – несе фінансову відповідальність. В матеріалах справи, містяться податкові декларації контрагентів Приватного підприємства "Укрвтроресурс", за якими вони звітували до органів податкової служби за місцем своєї реєстрації, та які містять інформацію про значно більший обсяг операцій, ніж обсяги операцій, що були проведені ними з позивачем.

Апеляційний розгляд справи здійснюється за відсутності представника третьої особи та позивача, які повідомлялись про дату, час та місце судового засідання

Заслухавши пояснення учасників процесу, які з’явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, Державною податковою інспекцією у Деснянському районі міста Києва (далі – "ДПІ у Деснянському районі м.Києва") проведено планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства Приватного підприємства "Укрвторресурс" (далі – "ПП "Укрвторресур") за період з 01.07.2004р. по 30.06.2005р.

За наслідками перевірки складено акт №589/23-3-30634794 про порушення позивачем п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 та п.п.7.7.5 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме встановлено включення до податкового кредиту суму податку на додану вартість, по податковим накладним, яка не сплачена до бюджету, саме по господарським операціям з придбання товару безпосередньо у ПП "Українські ресурси" та через посередників ТОВ "Южмет ЛТД", ТОВ "Металоспецекспорт" по ланцюгу до виробника не встановлено факту надмірної сплати до бюджету податку на додану вартість в cyмі 1045117,89грн. в тому числі за грудень 2004 року на суму 511 070,34грн., січень 2005 року на суму - 534047,55грн. (т.1 а.с.41-83, 84).

Як зазначено у акті перевірки, до податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2004 року та січень 2005 року позивачем віднесено суми податку на додану вартість, сплачені постачальникам у складі вартості придбаного товару, зокрема, ПП "Українські ресурси", ТОВ "Металоспецекспорт" та ТОВ "Южмет ЛТД".

За результатами проведених зустрічних перевірок встановлено, що рішенням Господарського суду Одеської області від 31.05.2005р. №30/83-05-2539 припинена діяльність ПП "Українські ресурси" у зв'язку з не знаходженням підприємства за юридичною адресою.

За фактом не знаходження підприємства за юридичною адресою, а також за фактом того, що від імені посадової особи - директора ПП "Українські ресурси" Поляруш I.I. та з її відома фінансово-господарську діяльність підприємства здійснювала невстановлена особа, в тому числі підписувала бухгалтерські документи та податкову звітність. Прокуратурою Суворовського району м.Одеси порушена кримінальна справа №06020050006 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 205, ч.3 ст. 358 Кримінального кодексу України. Згідно з даними декларації з податку на додану вартість ПП "Українські ресурси" за грудень 2004 року чиста сума податкового зобов'язання з податку на додану вартість становить 4 933,00грн., за січень 2005 року чиста сума податкового зобов'язання з податку на додану вартість становить 3 009,00грн.

ПП "Українські ресурси" (1 ланцюг), на підставі угоди №06/10 від 06.10.2004р. реалізовано позивачу брухт сталевий, та виписано на адресу покупця податкові накладні №50 від 31.12.2004р. на загальну суму 1 033 294,53грн. в т.ч. податок на додану вартість - 171 632,42грн. та №3 від 31.01.2005р. на загальну суму 670 000,00грн., в т.ч. податок на додану вартість - 111 666,67грн., які включені до обсягу придбання у книзі обліку придбання товарів (робіт, послуг) а суми податку на додану вартість віднесені до складу податкового кредиту у відповідному звітному періоді. Форма розрахунків між підприємствами за реалізований товар - безготівкова. На підставі договору від 22.11.2004р. №У/М-/11 позивач придбав у ТОВ "Металоспецекспорт" (1 ланцюг) товар (металобрухт чорних металів) у кількості 1749,68т. на загальну суму 2 036 627,52грн., та отримав від продавця податкову накладну №23 від 01.12.2004р. на суму 2 036 627,53грн., в тому числі податок на додану вартість 339 437,92грн., яка відображена у книзі обліку придбання товарів (робіт, послуг), а сума податку на додану вартість віднесена до складу податкового кредиту відповідного звітного податкового періоду. Форма розрахунків між підприємствами за реалізований товар - безготівкова.

В акті перевірки від 20.10.2005р. зазначено, що ТОВ "Металоспецекспорт" є посередником, постачальником реалізованої продукції є ПП "МПСП "Кентавр" (2 ланцюг). На підставі договору № К/М-1/8 від 05.08.2004р. ПП "МПСП "Кентавр" реалізував, а ТОВ "Металоспецекспорт" придбав товар - металобрухт у кількості 1749,68т. загальною вартістю 2032428,29 грн. По зазначеній господарській операції продавцем на адресу покупця виписана податкова накладна №508 від 25.11.2004р. на суму 2032428,29грн., в тому числі податок на додану вартість - 338 738,05грн., яка відображена ТОВ "Металоспецекспорт" у книзі обліку придбання товарів (робіт, послуг) у листопаді 2004 року.

Реалізований ТОВ "Металоспецекспорт" товар придбаний ПП "МПСП "Кентавр" товару у ПП "Українські ресурси" (3 ланцюг) на підставі податкових накладних №249-04-1 від 24.09.2004р. на суму 1901594,00грн., в тому числі податок на додану вартість - 316 938,67грн., №57/2 від 21.09.2004р. на суму 1 061 732,76грн., в тому числі податок на додану вартість - 23652,47грн. та розрахунку коригування №4 від 24.09.2004р. на суму 141912,00грн., в тому числі податок на додану вартість - 23 652,47грн.

На підставі договору від 11.01.2005р. №1/01-2005 позивач придбав у ТОВ "Южмет ЛТД" (1 ланцюг) товар - металобрухт чорних металів, у кількості 2198,98т. на суму 2534280,47грн., та отримав від продавця податкову накладну № 1 від 11.01.2005р. на суму 2534280,47грн., в тому числі податок на додану вартість - 422 380,08грн., яка відображена у книзі обліку придбання товарів (poбiт, послуг), а сума податку на додану вартість віднесена до складу податкового кредиту відповідного звітного податкового періоду. Форма розрахунків між підприємствами за реалізований товар - безготівкова.

ТОВ "Южмет ЛТД" виступило посередником реалізованого товару. Реалізований позивачу товар придбаний ТОВ "Южмет ЛТД" у ПП "Українські ресурси" (2 ланцюг) на відвантаження товару продавцем виписані податкові накладні №Ю/1412-5 від 14.12.2004р. на суму 335 480,16грн., в тому числі податок на додану вартість - 55 913,36грн., №Ю/1912-6 від 19.12.2004р. на суму 231 588,31грн., в тому числі податок на додану вартість - 38 598,05грн., №Ю/2112-8 від 21.12.2004р. на суму 276 715,61грн., в тому числі податок на додану вартість - 46 119,28грн., №Ю/2712-8 від 27.12.2004р. на суму 1 013 894грн., в тому числі податок на додану вартість - 168 982,42грн., №Ю/3112-10 від 31.12.2004р. на суму 1430249грн., в тому числі податок на додану вартість - 238374,91грн., №Ю/8 від 10.01.2005. на суму 465386,45 грн., в тому числі податок на додану вартість -77 564,41грн.

21 жовтня 2005 року ДПІ у Деснянському районі м.Києва прийнято податкове повідомлення-рішення №0005332301/0, яким, відповідно до пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4, пп.7.7.5 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", та пп.17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" позивачу визначено суму податкового зобов'язання по податку на додану вартість у розмірі 432 571,50 грн.: 288 381,00грн. - основний платіж та 144 190,50грн. - штрафні (фінансові) санкції (т.1 а.с.85).

Згідно з податковим повідомленням-рішенням №0005342301/0 від 21.10.2005р. ДПІ у Деснянському районі м.Києва, відповідно до пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4, пп.7.7.5 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" у ПП "Укрвторресурс" виявлено завищення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі: за грудень 2004 року (ознака типу відшкодування - за ставкою 20%) у розмірі 54 239,00грн., за грудень 2004 року (ознака типу відшкодування - експертне відшкодування) у розмірі 330 305,00грн., за січень 2005 року (ознака типу відшкодування - за ставкою 20%) у розмірі 13 001,00грн., за ciчень 2005 року (ознака типу відшкодування - експертне відшкодування) у розмірі 359 192,00грн. (т.1 а.с.86).

За результатами адміністративного оскарження зазначених податкових повідомлень-рішень відповідачем також прийнято податкові повідомлення-рішення від 18.11.2005р. №0005332301/1, №0005342301/1, від 30.01.2006р. №0005332301/2, №0005342301/2, які за змістом співпадають з податковими повідомленнями-рішеннями від 21.10.2005р. №0005332301/0 та №0005342301/0 (т.1 а.с.103,104,116,117).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду про правомірність оскаржених податкових повідомлень-рішень, зважаючи на таке.

Згідно з п.1.7 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" (далі – "Закон"), (в редакції, чинній на момент здійснення позивачем господарських операцій) податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Відповідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону податковий кредит звітного періоду складається iз сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку із придбанням товарів (po6iт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (o6iгy).

Підпункт 7.5.1 пункту 7.5 Закону (168/97-ВР) визначає датою виникнення права платника податку на податковий кредит дату здійснення першої з наступних подій: дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів

(po6iт, послуг) або дата отримання податкової накладної.

У відповідності до Закону та до п.6.2 наказу ДПА України "Про затвердження форм податкової накладної, книги обліку продажу товарів (робіт, послуг), порядку ix заповнення" факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг), а також право покупця, зареєстрованого як платник податку, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість засвідчує податкова накладна.

Відповідно до пп.7.2.3, пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону податкова накладна складається в момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках i надається покупцю на його вимогу продавцем товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону встановлено, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при iмпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коптив в оплату вартості таких робіт (послуг). У paзi коли на момент перевірки платника податку податковим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються непідтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, непідтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Матеріалами справи встановлено, що постановою Господарського суду м.Києва від 13.03.2006р. у cпpaвi №46/43-A договір №06/10 від 06.10.2004р., укладений між ПП Укрвторресурс" та ПП "Українські ресурси" визнаний недійсним, з підстав, передбачених ст. 207 Господарського кодексу України, при наявності умислу з боку ПП "Українські ресурси".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2006р. постанова Господарського суду м.Києва від 13.03.2006р. у cпpaвi №46/43-А залишена без змін.

Отже, при визначенні своїх податкових зобов'язань з податку на додану вартість за грудень 2004 року та січень 2005 року позивач не мав права керуватися умовами договору №06/10 від 06.10.2004р.

За вказаних обставин, підстави для включення до податкового кредиту з податку на додану вартість сум податку згідно з податковими накладними №50 від 31.12.2004р. на загальну суму 1 033 294,53грн. в т.ч. податок на додану вартість - 171 632,42грн. та №3 від 31.01.2005р. на загальну суму 670 000,00грн., в т.ч. податок на додану вартість - 111666,67грн. у грудні 2004 року та ciчні 2005 року (відповідно) виписаних ПП "Українські ресурси" позивачу, на підставі договору №06/10 від 06.10.2004р. у позивача відсутні.

Згідно з пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.1.8 ст.1 Закону бюджетне відшкодування - це сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надм1рною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Підпунктом 7.7.5 пункту 7.5 статті 7 Закону суми податку на додану вартість зараховуються до Державного бюджету України та використовуються у першу чергу для бюджетного відшкодування податку на додану вартість згідно з цим Законом.

Отже, однією з обов'язкових умов для включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту з податку на додану вартість є сплата цих сум до Державного бюджету України i право на відшкодування виникає лише при фактичній надмірній сплаті податку.

Відповідно до пп.7.2.3, пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону та наказу Державної податкової адміністрації України "Про затвердження форми податкової накладної, книги обліку продажу товарів (робіт, послуг), порядку їх заповнення" (далі – "Наказ") факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг), а також право покупця, зареєстрованого як платник податку, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку засвідчує податкова накладна; податкова накладна складається в момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках i надається покупцю на його вимогу; yci примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати продаж товарів (робіт, послуг) та скріплюються печаткою такого платника податку-продавця.

Згідно з п.4 Наказу сплачена (нарахована) сума податку на додану вартість у податкових накладних повинна відповідати сумі податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) продавця у книзі обліку продажу товарів (робіт, послуг).

Матеріалами справи встановлено, що податковий кредит та податкові зобов'язання з податку на додану вартість у грудні 2004 року та січні 2005 року позивач формував, зокрема, з сум податку на додану вартість, що сплачеш (нараховані) ним за угодами, укладеними з ПП "Українські ресурси", ТОВ "Южмет ЛТД", ТОВ "Металоспецекспорт".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.05.2005р. у cпpaвi №30/83-05-2539 припинено юридичну особу - ПП "Українські ресурси" на підставі того, що підприємство в порушення вимог Закону України "Про державну реєстрацію юридичних ociб підприємств" (755-15) не подавало державному реєстратору реєстраційну картку встановленого зразка про підтвердження відомостей про юридичну особу. За юридичною адресою підприємство не знаходиться, фактичне місцезнаходження не відомо (копія рішення у справи). На підставі вказаного рішення суду СДПІ у Приморському районі м.Одеси ПП "Українські ресурси" зняте з податкового обліку.

Господарським судом м.Києва при розгляді справи №46/43-А про визнання недійсним договору №06/10 від 06.10.2004р., укладеного між ПП "Укрвторресурс" та ПП Українські ресурси" встановлено, що прокуратурою Суворовського району м. Одеси порушено кримінальну справу №06020050006 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 205 та ч.3 ст. 358 Кримінального кодексу України по встановлених фактах: за юридичною адресою підприємство не знаходиться, невстановлена особа від імені директора ПП "Українські ресурси" Поляруш I.I та з її відома здійснювала фінансово-господарську діяльність підприємства, підписувала бухгалтерські документи та податкову звітність; Поляруш I.I. директор та засновник не здійснювала фінансово-господарську діяльність від імені підприємства не підписувала бухгалтерські та податкові документи, угод не укладала.

Оскільки за змістом Закону право платника податку - покупця - на включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), кореспондується з обов'язком платника податку - продавця - утримати та перерахувати до бюджету відповідної суми податку, а податковий кредит позивача податковими зобов'язаннями контрагента не підтверджується, донарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість за грудень 2004 року у poзмірі 126526 грн., січень 2005 року - у poзмірі 161 855 грн. та зменшення сум бюджетного відшкодування за грудень 2004 року на 384 544 грн., за січень 2005 року на 372 193 грн. здійснено відповідачем правомірно.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання недійсними оспорених податкових повідомлень-рішень задоволенню не підлягають.

Оскільки суд дійшов висновку про неправомірне формування позивачем податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2004 року та січень 2005 року та правомірне зменшення відповідачем ПП "Укрвторресурс" сум бюджетного відшкодування та донарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість за відповідні податкові періоди, позов в частині зобов'язання відповідача надати висновок органу державного казначейства про відшкодування ПП "Укрвторресурс" суми податку на додану вартість у poзмірі 384 544,00 грн., на підставі декларації з податку на додану вартість за грудень 2004 року; суми 372 193,00грн., на підставі декларації з податку на додану вартість за січень 2005 року суд першої інстанції правомірно залишив без задоволення