розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у м.Житомирі на постанову Господарського суду Житомирської області від 10 жовтня 2007 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укрелітбуд" до Державної податкової інспекції у м.Житомирі про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, -

Постановою Господарського суду Житомирської області від 10 жовтня 2007 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, якою просив суд скасувати постанову Господарського суду Житомирської області від 10 жовтня 2007 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав

Відповідачем була проведена планова виїзна документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання позивачем вимог податкового, валютного, іншого законодавства за період діяльності з 15.08.2005 року по 31.03.2006 року, про що складено акт перевірки від 30.05.2006 року № 974/23-1/33649541/0110.

За результатами перевірки 21.06.2006 року відповідачем було прийнято податкові повідомлення-рішення : № 0003072301/0, яким позивачу було визначено податкове зобов'язання по податку на прибуток в сумі 137871 грн. і застосувано фінансові санкції у розмірі 13787 грн та від 21.06.2006 року № 0003082301/0, яким позивачу було визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 130887 грн. і застосувано фінансові санкції в розмірі 53527 грн.

Внаслідок адміністративного оскарження відповідачем було прийнято податкові повідомлення-рішення від 27.07.2006 року №№ 0003082301/1 та 0003072301/1.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем та Управлінням капітального будівництва Житомирської облдержадміністрації 29.08.2005 року було укладено договір № 3 про фінансування, виконання робіт та спільну відповідальність у будівництві 81-го квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по проспекту Миру, 3 у м. Житомирі (далі – Договір № 3). Відповідно до умов даного договору, Сторони виступали як інвестор-генпідрядник та замовник, відповідно.

У відповідності до п.п. 1.31 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі - Закон), продаж товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем операції з надання товарів у межах договорів комісії, схову (відповідального зберігання), доручення, інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари.

Згідно з ст. 1011 ЦК України - за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, інвестиційні договори, які укладені позивачем з фізичними особами – інвесторами є за своєю природою договорами комісії. Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що при проходженні повної процедури від будівництва кожної окремої квартири до її продажу фізичній особі – інвестору, позивач не набував статусу власника даних квартир. Власником даних квартир є Управління капітального будівництва Житомирської облдержадміністрації, а потім фізична особа – інвестор. Тобто, позивач в даних правовідносинах виступає комісіонером.

Даний висновок суду першої інстанції підтверджується умовами самого договору

Пунктом 4.1 ст. 4 Закону визначено, що валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону, валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Підпунктом 11.2.1 п. 11.2. ст. 11 Закону передбачено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Статтею 11 п.п. 11.3.1 п. 11.3 Закону визначено, що датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

У відповідності до п. 7.9.1 п. 7.9. ст. 7 Закону, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень підпункту 7.9.6 цього пункту.

Таким чином, перераховані кошти фізичними особами-інвесторами для фінансування будівництва не включаються до валового доходу, а витрати підприємства у цій частині - до валових витрат.

У зв`язку з тим, що дані суми не повинні бути зараховані у якості валового доходу, то і суми податку на додану вартість із цих сум у силу положень п. 4.7. ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" не відносяться до податкових зобов`язань з податку на додану вартість.

Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

А тому, у відповідності до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду – без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України суд,

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Житомирі залишити без задоволення, а постанову Господарського суду Житомирської області від 10 жовтня 2007 року – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.