Окружний адміністративний суд м. Києва у складі: головуючого судді Патратій О.В. за участю секретаря судового засідання Хилі І.В. та представників сторін:

від позивача: Буняка Ю.І.,

від відповідача: Литвиненко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Приватного підприємства "Солекс"до Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва Державної податкової службипро визнання протиправними та скасування рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій,-

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Приватне підприємство "Солекс" (далі - позивач, ПП "Солекс") з позовом до Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування рішень про застосування штрафних фінансових санкцій: від 17.11.2008 року № 0005392330/0, від 17.10.2008 року № 0004662330/0, від 17.10.2008 року № 004602330/0, від 17.11.2008 року № 0005382330/0, від 07.11.2008 року № 0005012330/0, від 07.11.2008 року № 000503230/0.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.11.2009 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю (том ІІ, а.с.16-25).

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.11.2009 року залишено без змін (том ІІ, а.с.48-51).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03 квітня 2013 року касаційну скаргу приватного підприємства "Солекс" задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.11.2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 року - скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (том ІІ, а.с.83-87).

Касаційний суд, скасовуючи судові рішення попередніх судових інстанцій вказав на необхідність встановлення для правильного вирішення справи правової природи господарських операцій (обмінні чи надання послуг), які здійснюється під час приймання грошей касиром-оператором та видачею жетонів на гру в гральних автоматах.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2013 року справу прийнято до провадження суддею Патратій О.В. та призначено судове засідання на 15 травня 2013 року.

Враховуючи вибуття первинного відповідача у справі зі спірних правовідносин на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" від 21.09.2011 року № 981 (981-2011-п) судом відповідно до статті 55 Кодексу адміністративного судочинства України протокольною ухвалою від 15 травня 2013 року здійснено заміну відповідача на його правонаступника - Державну податкову інспекцію у Святошинському районі м. Києва Державної податкової служби (далі - ДПІ у Святошинському районі м. Києва ДПС).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що володіє мережею закладів гральних автоматів "Багіра" в кількох містах України. Гральні автомати, що використовуються позивачем та були об'єктом перевірки, не є реєстраторами розрахункових операцій в розумінні Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , а, отже, застосування до позивача санкцій за використання незареєстрованих, неопломбованих та непереведених у фіскальний режим роботи РРО є неправомірним. Позивач зазначав, що ним було повністю дотримано вимоги, визначені у ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме: розрахунки із споживачами послуг здійснюються через зареєстровані, опломбовані та переведені у фіскальний режим реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів.

Представник позивача також звернув увагу на недоведеність під час перевірок факту використання всіх гральних автоматів, щодо яких встановлено порушення Закону, з проведенням через них розрахункових операцій.

Відповідач по справі проти позовних вимог заперечував та зазначав, що всупереч п. 1, п. 2, п. 3 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" гральні автомати, що знаходилися у залах гральних автоматів відповідача, що на час перевірки не були обладнані запам'ятовуючим пристроєм (фіскальною пам'яттю), в автоматичному режимі не здійснюють реєстрацію розрахункових операцій при наданні послуг грального бізнесу. У зв'язку із встановленими під час перевірки порушеннями, що полягали у використанні позивачем нефіскалізованих гральних автоматів, відповідачем винесено оскаржувані рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, які відповідач вважає правомірними.

З огляду на викладене, відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та просив суд відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 03 червня 2013 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи, суд, -

Позивач - Приватне підприємство "Солекс" (код ЄДРПОУ 24102644) зареєстроване та внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 29.03.2002 року, а як платник податків перебуває на обліку в Державній податковій інспекції у Святошинському районі м. Києва з 06.06.2002, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданою державним реєстратором Святошинської районної у місті Києві державної адміністрації.

Станом на час виникнення спірних правовідносин, основним видом діяльності ПП "Солекс" була діяльність з організації азартних ігор (92.71.0), що підтверджується наявною в матеріалах справи копією довідки № 10799/07 про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій (ЄДРПОУ), виданою 05.06.2007 (том І, а.с. 217).

22.10.2008 року ДПІ у Дарницькому районі м. Києва було проведено перевірку позивача щодо контролю за дотриманням порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, за результатами якої складений Акт № 0259/26/57/23/24102644 від 22.10.2008 року (том І, а.с. 18-19).

Перевіркою встановлено порушення позивачем п. 1, п. 3 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами й доповненнями), а саме: в залі гральних автоматів за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 164, який належить ПП "Солекс", надаються за готівкові кошти послуги у сфері грального бізнесу, а саме: гра на тридцяти двох працюючих, підключених до електромережі, не опломбованих, не фіскалізованих автоматах з продажу послуг (гральних автоматах), які в автоматизованому режимі за готівкові кошти надають послуги у сфері грального бізнесу. Тобто, гра на вищезазначених гральних автоматах здійснюється через придбання ігрового замінника гривні (кредиту для гри) шляхом внесення готівкових коштів у купюроприймачі натридцяти двох не опломбованих, не фіскалізованих гральних автоматів. Протокол про адміністративне правопорушення не складався у зв'язку з відсутністю документа, що посвідчує особу (паспорта).

На підставі вказаного Акту ДПІ у Святошинському районі м. Києва прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 листопада 2008 року № 0005392330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 10 880,00 грн. (том І, а.с. 17).

06.10.2008 року ДПІ у Шевченківському районі м. Києва було проведено перевірку позивача щодо контролю за порядком проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, за результатами якої складений Акт № 0213/26/57/23/24102644 від 06.10.2008 року (том І, а.с. 56-57).

Перевіркою було встановлено порушення позивачем п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами й доповненнями), а саме: у залі гральних автоматів за адресою м. Київ, Майдан Незалежності, ТЦ "Глобус", що належить ПП "Солекс", надаються послуги у сфері грального бізнесу, а саме: гра на гральних автоматах за готівку. В залі знаходиться п'ятдесят гральних автоматів оснащених купюроприймачами, через які здійснюється оплата за послуги гри. Всі гральні автомати підключені до електромережі. Для здійснення діяльності у сфері грального бізнесу придбано п'ятдесят торгових патентів. Гральні автомати обладнані купюропримачами відносяться до реєстраторів розрахункових операцій. Таким чином, в залі знаходяться п'ятдесят реєстраторів розрахункових операцій не переведених у фіскальний режим роботи. Протокол про адміністративне правопорушення не складався у зв'язку з відсутністю на перевірці посадових осіб підприємства.

На підставі вказаного Акту ДПІ у Святошинському районі м. Києва прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07 листопада 2008 року № 0005032330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 17 000,00 грн. (том І, а.с. 55).

22 жовтня 2008 року ДПІ у Дарницькому районі м. Києва було проведено перевірку позивача щодо контролю за дотриманням порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, за результатами якої складений Акт № 0258/26/56/57/24102644 від 22.10.2008 року (том І, а.с. 96-97).

Перевіркою було встановлено порушення позивачем п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами й доповненнями), а саме: на момент перевірки залу гральних автоматів за адресою м. Київ, вул. Харківське шосе, 144-Г, що належить ПП "Солекс" надаються за готівкові кошти послуги у сфері грального бізнесу, а саме: гра на тридцяти п'яти працюючих, підключених до електромережі, не опломбованих, на фіскалізованих автоматах з продажу послуг (гральних автоматах), які в автоматизованому режимі за готівкові кошти надають послуги у сфері грального бізнесу. Тобто гра на вищезазначених гральних автоматах здійснюється через придбання ігрового замінника гривні (кредиту для гри) шляхом внесення готівкових коштів у тридцять п'ять не опломбованих, не фіскалізованих купюроприймачів гральних автоматів. Протокол про адміністративне правопорушення не складався у зв'язку із відсутністю паспорта, який засвідчує особу.

На підставі вказаного Акту ДПІ у Святошинському районі м. Києва прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 листопада 2008 року № 0005382330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 11 900,00 грн. (том І, а.с. 95).

06.10.2008 року ДПІ у Шевченківському районі м. Києва було проведено перевірку щодо контролю за дотриманням порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій за результатами якої складений Акт № 0214/26/57/23/24102644 від 06.10.2008 року (том І, а.с. 133-134).

Перевіркою було встановлено порушення позивачем п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами й доповненнями), а саме: у гральному залі за адресою м. Київ, вул. Хрещатик, 32, що належить ПП "Солекс" за готівкові кошти гадаються послуги у сфері грального бізнесу, а саме: гра на сорока чотирьох гральних автоматах, оснащених купюроприймачами, через які здійснюється оплата гри. Всі гральні автомати підключені до електричної мережі. Для здійснення діяльності у сфері грального бізнесу придбано сорок чотири торгових патента. Гральні автомати, обладнані купюроприймачем, відносяться до реєстратора розрахункових операцій. Таким чином, в залі гральних автоматів використовується сорок чотири реєстратори розрахункових операцій не переведені у фіскальний режим роботи. Протокол про адміністративне правопорушення не складався у зв'язку з відсутністю на перевірці посадових осіб підприємства.

На підставі вказаного Акту ДПІ у Святошинському районі м. Києва прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07 листопада 2008 року № 0005012330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 14 960,00 грн. (том І, а.с. 132).

24 вересня 2008 року ДПІ у Будьоновському м. Донецька було проведено перевірку позивача щодо контролю за дотриманням порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій за результатами якої складений Акт № 0116/26/57/23/24102644 від 24.09.2008 року (том І, а.с. 168-169).

Перевіркою було встановлено порушення позивачем п. 3 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами й доповненнями), а саме: в залі гральних автоматів за адресою: м. Донецьк, вул. Незалежності, 3а, що належить ПП "Солекс", знаходилось двадцять дев'ять гральних автомати, які підключені до електромережі та знаходяться у робочому стані, але не переведені у фіскальний режим роботи згідно установленого порядку, реєстраційні документи на двадцять дев'ять гральних автоматів відсутні.

На підставі вказаного Акту ДПІ у Святошинському районі м. Києва прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 жовтня 2008 року № 0004602330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 9 860,00 грн. (том І, а.с. 167).

30 вересня 2008 року ДПА у Закарпатській області було проведено перевірку позивача щодо контролю за порядком проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за результатами якої складений Акт № 0126/26/57/23/26384937 від 30.09.2008 року (том І, а.с. 193-196).

Перевіркою було встановлено порушення позивачем п. 3 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування і послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами й доповненнями), Порядку реєстрації, опломбовування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого Наказом ДПА України від 01.11.2000 року № 614, а саме: на момент перевірки у залі гральних автоматів за адресою: м. Мукачево, вул. Миру, 3/9, який належить ПП "Солекс", знаходилося десять автоматів з продажу послуг у сфері грального бізнесу (гральних автоматів), через які проводиться реалізація послуг у сфері грального бізнесу. Дані автомати з продажу послуг у сфері грального бізнесу не здійснюють в автоматизованому режимі надання послуг і не забезпечують відповідний облік кількості наданих послуг їх вартості, тобто в гральному залі використовуються апарати з продажу послуг у сфері грального бізнесу (гральні автомати), в кількості десяти штук, не переведені у фіскальний режим роботи і не зареєстровані в органах ДПС.

На підставі вказаного Акту ДПІ у Святошинському районі м. Києва прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 жовтня 2008 року № 0004662330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 3 400,00 грн. (том І, а.с. 192).

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" вiд 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами), які здійснюють операції з розрахунків в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб'єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти.

Встановлення норм щодо застосування або незастосування реєстраторів розрахункових операцій в інших законах не допускається.

Положеннями ст. 2 зазначеного Закону визначено, що реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг). До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, комп'ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.

Даною статтею також надано визначення автомату з продажу товарів (послуг), а саме: це є реєстратор розрахункових операцій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо товарів (послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості.

Відповідно до п. 1.2 Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених спільним Наказом Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства фінансів України від 18 квітня 2006 року № 40/374, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 травня 2006 року за № 622/12496 (z0622-06) , що втратив чинність згідно з наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 7 жовтня 2009 року N 171/1176 (z1055-09) , гральний автомат - механічне, електричне, електронне обладнання або пристрій, що використовується для проведення азартних ігор, результат яких визначається без участі працівника ліцензіата програмою роботи цього обладнання (пристрою) з використанням генератора випадкових чисел, який міститься всередині корпусу такого обладнання (пристрою), і сума виграшу нараховується обладнанням (пристроєм) автоматично.

Отже, із викладеного вбачається, що гральний автомат в автоматичному режимі здійснює видачу виграшу за готівкові кошти або із застосуванням жетонів, як і автомат з продажу товарів (послуг) в автоматичному режимі за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів здійснює видачу товарів (послуг), а отже, гральний автомат - це автомат з надання послуг у сфері грального бізнесу, тобто відноситься до РРО, що спростовує твердження позивача з цього приводу.

Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані з встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Згідно зі ст. 12 зазначеного Закону на території України дозволяється реалізовувати та застосовувати лише ті реєстратори розрахункових операцій вітчизняного та іноземного виробництва, які включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, та конструкція і програмне забезпечення яких відповідає конструкторсько-технологічній та програмній документації виробника.

Позивачем не заперечувався факт використання гральних автоматів, які не внесені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій та не зареєстровані у органі державної податкової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 цього ж Закону вимоги щодо реалізації фіскальних функцій реєстраторами розрахункових операцій для різних сфер застосування встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 07 лютого 2001 року № 121 "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" (121-2001-п) (в редакції на момент спірних правовідносин) термін переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій з використанням гральних автоматів встановлено до 31 грудня 2006 року (Додаток до зазначеної Постанови).

Абзацом другим п. 2 зазначеної Постанови на Міністерство промислової політики було покладено обов'язок забезпечити організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть необхідним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

Отже, виходячи з вищенаведеного, суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють підприємницьку діяльність у сфері грального бізнесу шляхом надання послуг з використанням гральних автоматів зобов'язані з 01 січня 2007 року використовувати у своїй ліцензованій діяльності з надання послуг грального бізнесу гральні автомати з продажу послуг, які оснащені запам'ятовуючими пристроями (фіскальною пам'яттю), в том числі тих, що вже задіяні у використанні.

Так, на виконання вимог даної постанови Наказом Державної податкової адміністрації України від 01 липня 2008 року № 430 (v0430225-08) "Про затвердження Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій у новій редакції" до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій було включено розроблену ТОВ "Експотрейд" комп'ютерно-касову систему "Фіскал", яка призначена для фіскалізації гральних автоматів, автоматизації збору, обліку і контролю даних про функціонування залів гральних автоматів.

Вказана комп'ютерно-касова система "Фіскал" продовжувала перебувати у Державному реєстрі реєстраторів розрахункових операцій і після прийняття Наказу Державної податкової адміністрації України від 10 вересня 2008 року № 581 (v0581225-08) та Наказу Державної податкової адміністрації України від 21 січня 2009 року № 7 (v0007225-09) , якими Державний реєстр реєстраторів розрахункових операцій було затверджено у новій редакції.

Отже, з липня 2008 року суб'єкти підприємницької діяльності, які надають послуги в сфері грального бізнесу з використанням рулетки чи гральних автоматів, були зобов'язані були перейти на оснащення гральних автоматів портативними електронними контрольно-касовими апаратами при здійсненні розрахункових операцій на окремо визначеному гральному апараті, а також мали технічну можливість це здійснити.

З вказаної дати у суб'єктів підприємницької діяльності була наявна об'єктивна можливість дотримання приписів Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) у частині використання гральних автоматів, оснащених фіскальною функцією.

Відповідно, з цього часу суб'єкт господарювання не має можливості посилатися на невиконання державою взятих на себе обов'язків з організації розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть передбаченим Законом № 265/95 (265/95-ВР) вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють. Відповідна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року у справі К-17439/10.

Отже, на момент проведення перевірок позивача - з 30 вересня по 22 жовтня 2008 року - питання про застосування реєстратора розрахункових операцій для фіскалізації гральних автоматів вже було врегульоване.

Таким чином, враховуючи наведене, позивач, як і будь-який інший суб'єкт господарювання, що здійснює діяльність у сфері грального бізнесу з використанням гральних автоматів, зобов'язаний був надавати такі послуги виключно через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій на кожному індивідуальному гральному автоматі.

Відповідно до вимог ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарської відповідальності учасника господарських відносин, у тому числі для застосування адміністративно-господарських санкцій, є вчинене таким суб'єктом господарське правопорушення. У силу частини другої зазначеної статті учасник господарських відносин відповідає за порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним ужито всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Отже, у відповідності до вимог частини другої статті 218 Господарського кодексу України саме суб'єкти господарювання повинні підтвердити вжиття ними заходів для недопущення господарського правопорушення, зокрема, щодо встановлення технічної можливості використання комп'ютерно-касової системи "Фіскал" у тих гральних автоматах, що ними використовуються.

В даному випадку, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження вжиття ним заходів для виконання вимог законодавства щодо оснащення гральних автоматів портативними електронними контрольно-касовими апаратами при здійсненні розрахункових операцій на окремо визначеному гральному апараті. Обов'язок дотримуватись вимог Закону щодо фіскалізації гральних послуг на індивідуальному гральному автоматі покладається саме на того суб'єкта господарювання, яким такі послуги надаються.

В матеріалах справи також відсутні докази придбання та вжиття позивачем заходів для встановлення комп'ютерно-касової системи "Фіскал" на гральні автомати, що ним використовувались, а також звернення до інших органів, які уповноважені надавати висновки стосовно технічної сумісності використовуваних гральних автоматів з ККС "Фіскал".

З огляду на вищевказане, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено вжиття ним заходів із встановлення технічної можливості використання комп'ютерно-касової системи "Фіскал" у тих гральних автоматах, що ним використовуються, не вжито всіх необхідних заходів для з'ясування питання про сумісність комп'ютерно-касової системи "Фіскал" із тими гральними автоматами, що введені ним в експлуатацію, а отже відсутня необхідність встановлення судом технічної сумісності комп'ютерно-касової системи "Фіскал" окремо з кожним з цих гральних автоматів вже після того, як позивачем було вчинено правопорушення.

Крім того, суд звертає увагу на те, що основи правопорядку у сфері господарювання ґрунтуються, зокрема, на тому, що суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання повинні здійснювати свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства (ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України).

Це означає, що суб'єкт господарювання, який в силу певних обставин чи причин не мав можливості перевести свої гральні автомати з липня 2008 року в режим застосування РРО, не повинен здійснювати господарську діяльність у сфері грального бізнесу із застосуванням автоматів, що не виконують фіскальні функції, оскільки така діяльність є порушенням вимог законодавства.

При цьому, аналіз положень законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій дає підстави вважати, що метою застосування РРО є контроль за обігом готівкових та безготівкових коштів при реалізації товарів (послуг) у сфері торгівлі громадського харчування та послуг.

У пункті 6 додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 07 лютого 2001 року № 121 "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" (121-2001-п) (в редакції на момент спірних правовідносин) наведено перелік автоматів для реалізації товарів (послуг), використання яких можливе у випадку обладнання їх РРО. Зокрема, такими автоматами є автомати з продажу квитків на приміському залізничному транспорті, гральні, з обліку жетонів в автоматизованих контрольних пунктах проходу пасажирів у метрополітені, з продажу дозованих і штучних товарів, іншого призначення.

Правовий аналіз цієї норми права дає підстави вважати, що наведений невичерпний перелік автоматів вказує на автомати, які здійснюють розрахункові операції, тобто операції з приймання готівкових коштів або їхніх замінників (жетонів) за реалізований товар або надану послугу.

Такі автомати для реалізації товарів (послуг) при здійсненні розрахункової операції можуть приймати готівкові кошти або їхні замінники.

Якщо в розрахунковій операції використовується замінник готівкових коштів, то у будь-якому випадку повинна мати місце операція заміни готівкових коштів на їхні замінники (жетони, талони тощо).

Операція із заміни готівкових коштів на їхні замінники може бути розрахунковою, якщо при цьому надається платна послуга. Закон України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) не містить визначення терміна "послуга", воно наведено в іншому документі - Законі України від 1 грудня 2005 року № 3164-IV "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності" (3164-15) . Відповідно до цього законодавчого акта послуга - це результат економічної діяльності, яка не створює товар, але продається та купується під час торговельних операцій.

Таким чином, автомати, які здійснюють розрахункові операції, приймаючи від покупця жетони як замінники готівкових коштів за надання послуги або товару, мають бути обладнані РРО.

Будь-яка розрахункова операція за допомогою РРО реєструється один раз за надання послуги чи товару.

Надання послуги заміни готівкових коштів на їхні замінники відрізняється від послуги, яка в подальшому отримується з використанням такого замінника (жетону).

У зв'язку з цим відповідь на питання, яка фактично послуга надана, міститься в розрахунковому документі, виданому РРО.

Розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку РРО або заповнений вручну (абзац п'ятнадцятий статті 2 Закону № 265/95-ВР).

Цей документ вказує на сутність наданої послуги. Зокрема, стосовно послуг, які надаються з використанням автоматів, це може бути право на проїзд у приміському залізничному транспорті, право на гру, право на проїзд у метрополітені або на отримання замінника готівкових коштів (жетонів), які можуть бути використані в автоматизованих контрольних пунктах проходу пасажирів у метрополітені.

У випадку коли при видачі жетонів у розрахунковому документі вказується на набуте право на послугу чи товар, а не на обмінну операцію готівкових коштів на їхні замінники, жетон не набуває статусу замінника грошей і подальше використання жетону для початку гри на гральному автоматі не може вважатися розрахунковою операцією, оскільки у цьому випадку не відбувається приймання автоматом для гри готівкових коштів або їхніх замінників.

Таким чином, гральні автомати, які не здійснюють приймання готівкових коштів або їхніх замінників, не здійснюють розрахункові операції.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 18 грудня 2012 року по справі за позовом приватного підприємства "Гейм-Сервіс" до Карлівської міжрайонної державної податкової інспекції Полтавської області про визнання протиправним та скасування рішення про застосування штрафних санкцій.

З огляду на наведене суд доходить такого правового висновку: гральні автомати, які не здійснюють розрахункові операції, тобто які не приймають готівкові кошти або їхні замінники, не мають бути обладнані РРО.

Відповідно до п. 4.4 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 01 грудня 2000 року № 614 (z0105-01) , реєстрація продажу товару (оплати послуги) через реєстратор розрахункових операцій проводиться одночасно з розрахунковою операцією. Розрахунковий документ повинен видаватися покупцеві не пізніше завершення розрахункової операції. Розрахункова операція вважається проведеною через реєстратор розрахункових операцій, якщо дані про її обсяг уведені в режимі реєстрації.

Як встановлено в акті перевірки № 0259/26/57/23/24102644 від 22.10.2008 року гральні автомати, які належить ПП "Солекс" та знаходяться в залі гральних автоматів за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 164, в кількості 32 штуки обладнані купюроприймачами, відтак вказані автомати мали бути обладнані РРО. (том І, а.с. 18-19).

Отже, податковим органом правомірно було прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 листопада 2008 року № 0005392330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 10 880,00 грн. (том І, а.с. 17).

Як встановлено в акті перевірки № 0213/26/57/23/24102644 від 06.10.2008 року (том І, а.с. 56-57) належні ПП "Солекс" гральні автомати, установлені у залі гральних автоматів за адресою м. Київ, Майдан Незалежності, ТЦ "Глобус", в кількості п'ятдесят гральних автоматів також оснащені купюроприймачами, через які здійснюється оплата за послуги гри, відтак вказані автомати мали бути обладнані РРО.

Отже, податковим органом правомірно було прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07 листопада 2008 року № 0005032330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 17 000,00 грн. (том І, а.с. 55).

Як встановлено в акті перевірки № 0258/26/56/57/24102644 від 22.10.2008 року (том І, а.с. 56-57) належні ПП "Солекс" гральні автомати, установлені у залі гральних автоматів за адресою м. Київ, вул. Харківське шосе, 144-Г, у кількості тридцяти п'яти гральних автоматів оснащені купюроприймачами, відтак вказані автомати мали бути обладнані РРО.

Отже, податковим органом правомірно було прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 листопада 2008 року № 00053822330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 11 900,00 грн. (том І, а.с. 95).

Як встановлено в акті перевірки № 0214/26/57/23/24102644 від 06.10.2008 року (том І, а.с. 133-134) належні ПП "Солекс" гральні автомати, установлені у гральному залі за адресою м. Київ, вул. Хрещатик, 32, у кількості сорока чотирьох гральних автоматах також оснащені купюроприймачами, відтак вказані автомати мали бути обладнані РРО.

Отже, податковим органом правомірно було прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07 листопада 2008 року № 0005012330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 14 960,00 грн. (том І, а.с. 132).

В акті перевірки № 0116/26/57/23/24102644 від 24.09.2008 року (том І, а.с. 168-169) відповідно до якого перевірялися гральні автомати, що належать ПП "Солекс" та які знаходилися в залі гральних автоматів за адресою: м. Донецьк, вул. Незалежності, 3а, не встановлено, що зазначені гральні автомати були обладнані приймальниками грошей або їх замінниками. Отже, правові підставі для прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 жовтня 2008 року № 0004602330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 9 860,00 грн. (том І, а.с. 167).

В акті перевірки № 0126/26/57/23/26384937 від 30.09.2008 року (том І, а.с. 193-196), відповідно до якого перевірялися гральні автомати, що належать ПП "Солекс" та які знаходять у залі гральних автоматів за адресою: м. Мукачево, вул. Миру, 3/9 не встановлено, що зазначені гральні автомати були обладнані приймальниками грошей або їх замінниками. Отже, правові підставі для прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 жовтня 2008 року № 0004662330/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 3 400,00 грн. у податкового органу були відсутні (том І, а.с. 192).

З приводу доводів позивача про недоведеність факту використання під час проведення перевірки усіх гральних автоматів, по яким встановлено порушення, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 р. № 327 (z0925-05) , чинного на момент проведення перевірки, акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Таким чином, акт перевірки є доказом, який підтверджує виявлені факти порушення позивачем законодавства у сфері готівкового та безготівкового обігу, породжує певні юридичні наслідки, оскільки саме на підставі акту до позивача застосовано штрафні санкції.

Відповідно до п. 4.4. вищевказаного Порядку у разі незгоди посадових осіб із висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті перевірки, суб'єкт господарювання має право протягом трьох робочих днів з дня, наступного за днем отримання примірника акта перевірки подати до органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки.

Як було встановлено під час розгляду справи, позивачем не було подано до органу державної податкової служби заперечень з приводу фактів, викладених в актах перевірки, протягом трьох робочих днів з дня, наступного за днем отримання примірника акта перевірки. Зокрема, позивачем не оспорювались викладені в актах перевірок факти щодо кількості автоматів, встановлених у кожному гральному залі, щодо перебування їх у робочому стані та під'єднання до електромережі на момент проведення перевірки, що означає готовність таких автоматів до надання гральних послуг. Акти перевірок містять заперечення позивача лише щодо правової кваліфікації виявлених порушень, оскільки, на його думку, встановлення у гральному залі РРО не вимагає фіскалізації кожного з гральних автоматів.

Натомість, факт обладнання автоматів, встановлених у гральних залах за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 164 (в кількості 32 штуки) м. Київ, Майдан Незалежності, ТЦ "Глобус" (в кількості 50 штук), м. Київ, вул. Харківське шосе, 144-Г (у кількості 35 штук), м. Київ, вул. Хрещатик, 32 (у кількості 40 штук), купюроприймачами, представником позивача в судовому засіданні не заперечувався.

В ході судового розгляду справи позивачем також не надано жодних доказів, якими б спростовувались викладені у складених органами державної податкової служби актах перевірок фактів відсутності реєстраторів розрахункових операцій безпосередньо у гральних автоматах.

Таким чином, акти перевірок є доказами, які підтверджують виявлені факти порушення позивачем законодавства у сфері готівкового обігу, а посилання позивача щодо протилежного не приймаються судом до уваги.

В силу п. 2 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" за порушення вимог цього Закону до суб'єктів підприємницької діяльності за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій).

Аналіз зазначених положень свідчить, що зазначені штрафні санкцій застосовуються за порушення вимог п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Таким чином, з викладеного вище випливає, що застосування відповідачем до суб'єкта господарювання, який здійснював розрахункові операції через незареєстровані, неопломбовані в установленому порядку та непереведені у фіскальний режим роботи РРО, фінансових санкцій, передбачених пунктом другим статті 17 Закону №265/95-ВР, після 01.07.2008 є правомірним.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку про необхідність задоволення адміністративного позову частково - в частині визнання протиправними та скасування рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 жовтня 2008 року № 0004602330/0 та № 0004662330/0.

В іншій частині в силу встановлених судом обставин позовні вимоги задоволенню не підлягають.

На розподілі судових витрат представник позивача в судовому засіданні не наполягав.

Керуючись вимогами ст.ст. 69- 71, 160- 165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати прийняті Державною податковою інспекцією у Святошинському районі м. Києва рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 17 жовтня 2008 року № 0004602330/0, № 0004662330/0.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 185- 187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено та підписано: 04 червня 2013 року.