Обставини справи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпрофкурорт" (далі позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду АР Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції в м. Євпаторії АР Крим Державної податкової служби (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування Наказу відповідача ДПС №499 від 16.07.2012 р. «Про проведення невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Укрпрофкурорт» за період з 25.11.2009 р. по 31.03.2012 р. та визнання протиправними дій відповідача щодо проведення з 17 по 23 липня 2012 р. документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Укрпрофкурорт» за період з 25.11.2009 р. по 31.03.2012 р., за результатами якої складений Акт від 30.07.2012 р. №1072/2201/36801988.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем вимог статей 44, 78, 79 Податкового кодексу України щодо порядку призначення і проведення перевірки (наказ та повідомлення про проведення перевірки позивач отримав поштою після початку проведення перевірки, відсутні підстави для проведення позапланової перевірки).

Представник позивача у судовому засіданні 16.01.2013р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представники відповідача у судовому засіданні 16.01.2013р. проти задоволення позовних вимог заперечували, надавши суду письмові заперечення, в яких, зокрема зазначили, що прийняття оскаржуваного Наказу та дії відповідача під час проведення перевірки відповідають вимогам чинного законодавства, тому підстав для задоволення позовних вимог не має.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд -

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпрофкурорт" зареєстроване Виконавчим комітетом Євпаторійської міської ради АР Крим 25.11.2009р. як юридична особа, про що видане відповідне свідоцтво та перебуває на податковому обліку в органах державної податкової служби з 26.11.2009р. за № 20825.

Наказом відповідача №499 від 16.07.2012р., відповідно до підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, статті 79 ПК України, у зв'язку з отриманням постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. наказано забезпечити проведення позапланової документальної невиїзної перевірки позивача з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ БВП "Сроітель плюс", ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", ПП "Гранд-М", ПП "Райс-М", ПП "Грандпродукт", ТОВ "ВТК "Окнополь", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Спікер", ПП "Добре місто", ПП "Комманд", ПП "Мобкримторг", ПП "Визит Торг", ПП "Нантехімидж", ПП "Кримторг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Базіс Торг", ПП "Укрторгпартнер", ПП "Кримспецтехнолоджи", ТОВ "Тонар-Крим", ТОВ "Кримстройіндустрія", ТОВ "Аквамарін", ПП "Євроградстрой", ПП "Пріма Торг", ТО "ТМ Компані", Фірма "Капітель Плюс", КП "Алянс", ПП "Пан Буд", ПП "Беллатрікс", ПП "Севелітстрой", ПП "Мастер Торг", за період з 26.11.09 по 31.03.12.; наказано провести позапланову невиїзну перевірку з 17.07.2012р. тривалістю 5 робочих днів.

На виконання зазначеного Наказу відповідачем було проведено позапланову документальну невиїзну перевірку позивача за результатами якої складений акт перевірки №1072/2201/36801988 від 30.07.2012р. (надалі - акт перевірки), яким встановлено, що ТОВ «Укрпрофкурорт» мало безтоварні взаємовідносини з наступними підприємствами-постачальниками, а саме: БВП «Строитель-плюс» (ЄДРПОУ 31263808); Фірмою «Капітель Плюс» (ЄДРПОУ 31095815).

Зазначеною перевіркою було встановлено порушення пп.5.1, пп. 5.2.1, п.5.2, пп.5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" ст.44, п.138.1, п.138.2, п.138.6, 138.8, п.п.138.8.1 п.138.8 ст.138, п.п. 139.1.9. п 139.1, ст.139 Податкового кодексу України а також порушення п.п. 3.1.1 п. 3.1, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п.п. 7.7.1. п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств та податок на додану вартість при взаємовідносинах з БВП «Строитель-плюс», Фірмою «Капітель Плюс».

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 75 Податкового Кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.75.1.2. ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Як свідчать матеріали справи, 25.06.12 р. на підставі п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, у зв'язку з отриманням постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. Начальником Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим ДПС прийнято Наказ про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «Укрпрофкурорт» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ БВП "Сроітель плюс", ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", ПП "Гранд-М", ПП "Райс-М", ПП "Грандпродукт", ТОВ "ВТК "Окнополь", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Спікер", ПП "Добре місто", ПП "Комманд", ПП "Мобкримторг", ПП "Визит Торг", ПП "Нантехімидж", ПП "Кримторг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Базіс Торг", ПП "Укрторгпартнер", ПП "Кримспецтехнолоджи", ТОВ "Тонар-Крим", ТОВ "Кримстройіндустрія", ТОВ "Аквамарін", ПП "Євроградстрой", ПП "Пріма Торг", ТО "ТМ Компані", Фірма "Капітель Плюс", КП "Алянс", ПП "Пан Буд", ПП "Беллатрікс", ПП "Севелітстрой", ПП "Мастер Торг", за період з 01.01.09 по 31.03.12.; наказано провести позапланову виїзну перевірку з 26.06.2012р. тривалістю 5 робочих днів.

В той час, у зв'язку з втратою документів ТОВ «Укрпрофкурорт», що підтверджується талоном-повідомленням №210 від 23.06.12 р. відповідачем складено Акт «Про неможливість проведення виїзної документальної перевірки ТОВ «Укрпрофкурорт» від 03.07.2012 р. №260/22-01/36801988, в якому зазначено, що термін проведення перевірки переноситься до дати відновлення та надання документів до перевірки в межах визначених п.44.5 ст.44 Податкового кодексу України строків.

Відповідно до п.п.44.5. ст..44 Податкового кодексу України у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов'язаний у п'ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити орган державної податкової служби за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та митний орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації.

Платник податків зобов'язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до органу державної податкової служби, митного органу.

У разі неможливості проведення перевірки платника податків у випадках, передбачених цим підпунктом, терміни проведення таких перевірок переносяться до дати відновлення та надання документів до перевірки в межах визначених цим підпунктом строків.

Але, відповідачем було прийнято Наказ №499 від 16.07.2012р. та проведено позапланову документальну невиїзну перевірку позивача за результатами якої складений акт перевірки №1072/2201/36801988 від 30.07.2012р. (надалі - акт перевірки), яким встановлено, що ТОВ «Укрпрофкурорт» мало взаємовідносини з наступними підприємствами- постачальниками, а саме: БВП «Строитель-плюс» (ЄДРПОУ 31263808); Фірмою «Капітель Плюс» (ЄДРПОУ 31095815).

Зазначеною перевіркою було встановлено порушення пп.5.1, пп. 5.2.1, п.5.2, пп.5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" ст.44, п.138.1, п.138.2, п.138.6, 138.8, п.п.138.8.1 п.138.8 ст.138, п.п. 139.1.9. п 139.1, ст.139 Податкового кодексу України а також порушення п.п. 3.1.1 п. 3.1, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п.п. 7.7.1. п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств та податок на додану вартість при взаємовідносинах з БВП «Строитель-плюс», Фірмою «Капітель Плюс».

В зазначеному акті перевірки, зокрема, зроблено зауваження, що ТОВ «Укрпрофкурорт» до перевірки не надані будь-які документи фінансово-господарської діяльності за період з 25.11.2009 р. по 31.03.2012 р., у зв'язку з їх втратою, тому перевірка проведена відповідно до інформації автоматизованих інформаційних систем ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС (стр. 5 Акту перевірки).

Отже, відповідачем проведено позапланову, невиїзну, перевірку позивача до закінчення строків відновлення первинних документів передбачених положеннями ст. 44 Податкового кодексу України.

За таких підстав, відповідачем протиправно здійснено дії по проведенню такої перевірки, за результатами якої складено акт №1072/2201/36801988 від 30.07.2012 р. року.

Аналогічна правова позиція викладена в Ухвалі Вищого адміністративного суду України від 03.12.2012 р. по справі К/9991/18150/12.

Крім того, у відповідності до п.3.2.2. Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків - фізичними особами, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 24.12.2010р. №1003, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 січня 2011р. за №70/18808 (z0070-11) , який розроблено відповідно до вимог Податкового кодексу України (2755-17) , Закону України "Про державну податкову службу в Україні" (509-12) для використання посадовими особами органів державної податкової служби при оформленні матеріалів документальних перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків - фізичними особами передбачено, що у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) діяльності платника податків та операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи з обліку, та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання їх чи інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення; у разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати, факт про складання такого акта відображається в акті документальної перевірки; у разі надання платником податків або його законними представниками посадовим (службовим) особам органу державної податкової служби письмових пояснень щодо встановлених порушень податкового законодавства та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, або їх копій факти про надання таких пояснень необхідно відобразити в акті.

Відповідно до п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» № 996-XIV від 16.07.1999р., підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, що фіксують факти здійснення господарських операцій.

Положенням про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженим Наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 (z0168-95) , встановлено такі вимоги до первинних документів:

Первинні документи - це письмові свідоцтва, які фіксують і підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Пунктом 2.4. вказаного положення встановлено, що первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Відповідно до п. 2.7. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, первинні документи складаються на бланках типових форм, затверджених Міністерством статистики України, а також на бланках спеціалізованих форм, затверджених міністерствами і відомствами України. Документування господарських операцій може здійснюватись з використанням виготовлених самостійно бланків, які повинні обов'язково містити реквізити типових або спеціалізованих форм.

Згідно з наведеними законодавчими нормами, документальним підтвердженням здійснення господарських операцій є належно оформлені первинні документи: видаткові накладні постачальників (у разі придбання ТМЦ), акти прийому-передачі виконаних робіт або наданих послуг (у разі придбання робіт, послуг), або податкові накладні, виписані постачальником (підрядником, виконавцем), зареєстрованим як платник ПДВ.

Суд звертає увагу, що висновок про порушення податкового законодавства під час здійснення господарських операцій платником податків може бути зроблений органом державної податкової служби після дослідження первинних документів, складених на підставі здійсненої господарської операції.

Акт перевірки відповідача не містить відомостей щодо оцінки органом державної податкової служби первинних документів позивача, складених на підставі господарських операцій, які визначені відповідачем як безтоварні.

Також, суд вважає з необхідне підкреслити, що Акт перевірки взагалі не містить відомостей щодо безпосереднього дослідження відповідачем господарських операцій позивача.

Чинним законодавством України не передбачено можливість здійснення аналізу товарності господарських операцій без дослідження відповідних документів (договорів, специфікацій, видаткових накладних, транспортних накладних, податкових накладних, платіжних доручень тощо) на підставі лише інформації отриманої з комп'ютерних автоматизованих систем, а також інформації щодо не знаходження контрагентів платника податків за місцем державної реєстрації.

Отже, на підставі викладеного, суд приходить до висновку, що органом державної податкової служби безпідставно зроблено висновок про недійсність господарських операцій позивача за умов відсутності дослідження первинних документів, підтверджуючих здійснення вказаних операцій.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що згідно Наказу відповідача № 499 від 16.07.2012р. наказано провести позапланову невиїзну перевірку з 17.07.2012р. тривалістю 5 робочих днів.

З матеріалів справи вбачається, що копія Наказу 499 від 16.07.2012р. та повідомлення від 16.07.2012 р. №424 були направлені позивачу рекомендованою кореспонденцією 17.07.12 р., тобто у день початку перевірки.

Відповідно до п.п.4.1.1 п. 4.1 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12 грудня 2007 р. № 1149 (z1383-07) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 грудня 2007 за № 1383/14650 (z1383-07) , нормативні строки пересилання простої письмової місцевої кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) -день здачи на пошту + 2 дні (приоритетна день здачі + 1 день). При цьому згідно п. 4.2. вказаних нормативів при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 4.1 нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

В матеріалах справи відсутні докази отриманням позивачем копії наказу про проведення перевірки та письмового повідомлення про дату та місце проведення перевірки.

Отже, на час початку проведення перевірки - 17.07.2011р. позивач не отримав ані копію Наказу, ані повідомлення про проведення перевірки.

Аналізуючи приписи пункту 79.2 статті 79 ПК України слідує, що податковий орган може розпочати проведення невиїзної перевірки лише після отримання повідомлення про вручення поштового відправлення. Початок перевірки у день видання наказу та день відправки повідомлення (або раніше), без урахування строків поштового пробігу відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12 грудня 2007 р. N 1149 (z1383-07) , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 19 грудня 2007 р. за N 1383/14650 (z1383-07) , позбавляє положення пункту 79.2 статті 79 ПК України будь-якого практичного значення та порушує право платника податку надавати матеріали, які можуть бути підставами для висновків під час проведення перевірок.

Видання керівником податкового органу наказу про проведення позапланової перевірки безпосередньо призводить до виникнення певних обов'язків у платника податків, щодо якого прийнято рішення про проведення перевірки. Тому зазначений наказ є таким, що має правове значення, а отже, є актом у розумінні пункту 1 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, Наказ відповідача № 499 від 16.07.2012р. є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічну позицію викладено в Ухвалі Вищого адміністративного суду України від 17.12.2012 р. N К/9991/57568/12.

Вирішуючи питання щодо правомірність дій відповідача по проведенню позапланової невиїзної документальної перевірки позивача на підставі наказу № 499 від 16.07.2012 року, суд зазначає, що оскільки, підставою для проведення позапланової невиїзної документальної перевірки був протиправний наказ, а також, перевірка проведена до закінчення терміну для відновлення первинних документів то дії посадових осіб Державної податкової інспекції в у м. Євпаторії АР Крим ДПС податкової служби по проведенню такої перевірки, за результатами якої складено акт №1072/2201/36801988 від 30.07.2012 р. року, здійсненні протиправно.

Отже, у органу державної податкової служби не виникло право на проведення документальної позапланової невиїзної перевірки.

Разом з тим, суд зазначає наступне, згідно Наказу №499 від 16.07.2012р. відповідачем проведено документальну невиїзну позапланову перевірку.

Так, підставою для проведення перевірки послугував факт отримання від старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС підполковника податкової міліції Осипчука С.В. постанови про призначення документальної позапланової невиїзної перевірки.

Згідно із пунктом 79.1 статті 79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Отже, невиїзна документальна перевірка має бути призначена тільки за обставин, визначених ст.ст. 77 та 78 ПК України.

Суд звертає увагу, що норма п.п.78.1.1. ст.78 ПК України передбачає сукупність обставин, які надають право органам державної податкової служби проводити позапланові документальні перевірки, зокрема, за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Відповідно до п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з обставин, а саме - отримання постанови суду (ухвали суду) про призначення перевірки або постанови органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Отже п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України має застосовуватись, кореспондуючись з нормами Кримінально-процесуального кодексу України (1001-05) (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), які визначають обсяг повноважень слідчого під час здійснення останнім владних повноважень у порушених кримінальних справах.

При прийнятті постанови про призначення позапланової документальної перевірки позивача слідчий з ОВС ГСУ ДПС в АР Крим керувався п.п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України та приписами Кримінально-процесуального кодексу України (1001-05) .

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність" (2121-14) . Виконання цих вимог є обов'язковим для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.

Отже, законодавством чітко встановлений перелік повноважень слідчого, що не підлягає розширеному тлумаченню, зокрема, слідчий має право вимагати в процесі формування доказової бази логічним та практичним шляхом проведення ревізій.

Ревізія за своєю сутністю є лише методом документального контролю стану фінансово-господарської діяльності платника податків, зокрема, в частині надходження та витрачання коштів та матеріальних цінностей, та в переважній більшості випадків проводиться одночасно зі здійсненням контролю за нарахуванням та сплатою податків та зборів із відповідними органами державної податкової служби шляхом координації дій. Проведення ревізій стосується компетенції органів контрольно-ревізійної служби, що не входить до структури органів державної податкової служби України та здійснюється за правилами контрольно-ревізійного законодавства.

Згідно із ст. 130 КПК України про рішення, прийняті слідчим або прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор, складається мотивована постанова. У постанові зазначається місце і час її складання, посада особи, що виносить постанову, її прізвище, справа, в якій провадиться слідство, і обґрунтування прийнятого рішення, а також стаття цього Кодексу, на підставі якої прийнято рішення.

В порядку п. 6 ч. 1 ст. 5, ч.3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" № 2135 від 18.02.1992 р. органи податкової міліції можуть порушувати в установленому законом порядку питання про проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та осіб, які займаються підприємницькою діяльністю або іншими видами господарської діяльності індивідуально, та брати участь в їх проведенні.

При цьому зазначений порядок у порушених кримінальних справах регламентується виключно кримінально-процесуальним законодавством та стосується випадків проведення дослідчих та слідчих дій органами досудового слідства, до яких, відповідно до ч. 1 ст. 102 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), не відносяться державні податкові інспекції. Останні в процесі своєї діяльності повинні дотримуватись Конституції України (254к/96-ВР) та діяти виключно у відповідності з Податковим кодексом України та іншими законами України, іншими нормативними актами згідно п.п. 21.1.1 п. 21.1 ст. 21 Податкового кодексу.

Таким чином, відповідна норма (яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин) не містить повноважень слідчого доручати проведення позапланових перевірок органам державної податкової служби.

Відповідно до п. 19 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509 при отриманні органом податкової міліції інформації у випадках, встановлених законом, приймають рішення про проведення позачергової податкової перевірки платника податку без його попереднього попередження, якщо органом податкової міліції отримано інформацію про ухилення такого платника від оподаткування.

Вказані випадки чинним законодавством не встановлені.

До набрання чинності Податковим кодексом України, саме для прийняття рішень про проведення позачергових перевірок були встановлені підстави, передбачені п. 1-1 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509, а саме: органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мали право при отриманні органом податкової міліції інформації про ухилення платника податку або найманої особи від оподаткування при нарахуванні (виплаті, отриманні) заробітної плати, інших виплат та відшкодувань, які підлягають оподаткуванню, у тому числі у вигляді додаткових благ, збору до Пенсійного фонду України та внесків до фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, у тому числі внаслідок неукладення такою особою трудових договорів з найманою особою згідно із Кодексом законів про працю України (322-08) , провадження особою господарської діяльності без державної реєстрації, а також пасивних доходів, керівник відповідного податкового органу має право прийняти рішення про проведення позачергової податкової перевірки такого платника без його попереднього попередження. Рішення податкового органу має бути оформлене у письмовому вигляді, скріплено підписом керівника, печаткою та вручене платнику податку перед початком проведення такої перевірки.

Дана норма не поширюється на спірні правовідносини. На час прийняття слідчим постанови від 15.05.2012 р. виключена.

Відповідно до ч. 7, 13 ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509, який був чинним до набрання сили Податковим кодексом України, позапланова перевірка могла здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності. Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється не пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду. Обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені цим Законом, не поширювались на перевірки, що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що проводяться після порушення кримінальної справи проти платника податків (посадових осіб платника податків), що перевіряється, відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Зазначені норми на час винесення постанови слідчим, видачі оскаржуваного Наказу № 499 від 16.07.2012 р., розгляду справи, не чинні.

Більш того, відповідно до Переліку достатніх підстав, які надають податковим органам право на проведення документальної позапланової виїзної перевірки платника податку на додану вартість для визначення достовірності нарахування бюджетного відшкодування такого податку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1238 від 27.12.2010 р. (1238-2010-п) така підстава для проведення позапланової виїзної перевірки платника ПДВ як постанова слідчого, винесена ним у кримінальній справі, відсутня.

Сама норма п.п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України не визначає компетенцію слідчого під час здійснення повноважень у порушених кримінальних справах, зокрема, його право призначати в порядку п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальну виїзну позапланову перевірку, оскільки відповідно до ст. 1 Податкового кодексу України сферою дії Податкового кодексу України є відносини, що виникли у сфері справляння податків і зборів; не розповсюджується на відносини, що виникли при порушенні кримінальної справи.

Таким чином, спірні правовідносини є законодавчо неврегульованими зважаючи на некореспондування положень кримінально-процесуального законодавства вимогам податкового законодавства в частині проведення позапланових виїзних перевірок платника податків на виконання постанови слідчого структурного підрозділу державної податкової служби, а саме - податкової міліції.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, будь-яке рішення суб'єкта владних повноважень повинно переслідувати забезпечення інтересів держави виключно в межах законності та верховенства права, тобто будуватись на принципах обґрунтованості, тобто через вмотивовані дії; безсторонності, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісності, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливості, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційності та адекватності; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи. Тобто, іншими словами, суб'єкти владних повноважень повинні діяти лише в межах тих повноважень, що прямо передбачені законом та засновані на принципі імперативності.

Тому норма ч. 5 ст. 114 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) стосовно того, що постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами, має застосовуватись із урахуванням вищевикладеного.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509 від 04.12.1990 р. (у редакції, що діяла на час прийняття постанови слідчого від 15.05.2012р. про проведення позапланової документальної перевірки) при отриманні органом податкової міліції інформації у випадках, встановлених законом, приймають рішення про проведення позачергової податкової перевірки платника податку без його попереднього попередження, якщо органом податкової міліції отримано інформацію про ухилення такого платника від оподаткування.

Відповідно до п. 14.1.171 ст. 14 ПК України, ст. 25-1 Закону України "Про інформацію" податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій.

Джерела отримання податкової інформації, яка може бути використана Державною податковою службою для забезпечення її діяльності визначені ст. 72 ПК України.

Крім того, для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності також використовується інша інформація, оприлюднена як така, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства та/або добровільно чи за запитом надана органу державної податкової служби в установленому законом порядку.

Отже, на підставі отриманої податкової інформації органами державної податкової служби при реалізації владних повноважень та для здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства платниками податків при забезпеченні інтересів держави шляхом виявлення відповідних правопорушень можуть проводитись позапланові перевірки платників податків у випадках, встановлених законом.

Оскільки законодавче регулювання процесуальних прав та обов'язків слідчого під час реалізації останнім владних повноважень у порушених кримінальних справах здійснюється Кримінально-процесуальним законодавством України, то постанова слідчого від 15.05.2012р. про проведення позапланової документальної перевірки в розумінні положень Податкового кодексу України (2755-17) не є податковою інформацією.

Відповідно до п. 4.1.4 п. 4.1 ст.4, п.56.21 ст. 56 Податкового кодексу України у разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Таким чином, прийняття відповідачем оскаржуваного Наказу на підставі п.п. 20.1.4 п. 20.1 розд.1, п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78, ст. 79 гл.8 розд. ІІ ПК України (2755-17) не відповідає вимогам чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства зважаючи на відсутність чіткого та однозначного їх одночасного врегулювання нормами податкового та кримінально-процесуального законодавства.

Також, суд зазначає, що сам факт порушення кримінальної справи відносно контрагентів позивача, якій був покладений в основу висновків податкової служби, викладених в акті перевірки не є безперечною підставою для визнання нікчемними усіх угод, укладених між суб'єктами господарських відносин, а тому висновки щодо порушення позивачем податкового законодавства є передчасними.

На підставі викладеного суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки не суперечать вимогам діючого законодавства та підтверджені матеріалами справи.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 16.01.2013р.

У повному обсязі постанову складено та підписано 21.01.2013р.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 69- 71, ст.ст. 160- 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Державної податкової інспекції в м. Євпаторії АР Крим ДПС від 16.07.2012р. № 499 "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Укрпрофкурорт» за період з 25.11.2009 р. по 31.03.2012 р.

3. Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції в м. Євпаторії АР Крим ДПС по проведенню з 17.07. по 23.07 2012 р. документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Укрпрофкурорт», за період з 25.11.2009 р. по 31.03.2012 р., за результатами якої складено акт від 30.07.2012 р. №1072/2201/36801988.

постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення постанови. У разі оголошення в судовому засіданні вступної і резолютивної частини постанови, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.