Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого - Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.I., Костенка М.I., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А.,

при секретарі: Каліушка Ф.А.,

за участю представників:

від позивача - Максимчук I.Т., Довгань Т.А.,

від відповідача - Шилова А.К.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Дергачівської МДПI Харківської області та ДПА України на рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2005 року та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2006 року по справі № 25/231 за позовом Акціонерного товариства "Страхова компанія "Аванте" до Дергачівської МДПI Харківської області та ДПА України про визнання недійсним рішення.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

В С Т А Н О В И Л А :

Рішенням Господарського суду м. Києва від 04 жовтня 2005 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18 січня 2006 року, позовні вимоги АГ "Страхова компанія "Аванте" до Дергачівської МДПI Харківської області та ДПА України про визнання недійсним рішення про результати розгляду скарги від 30.06.2005 року № 6110/6/25-1015 - задоволено.

Не погоджуючись з зазначеними судовими рішеннями, відповідачі 17 лютого 2006 року звернулися з касаційними скаргами до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30.06.2006 року касаційні скарги прийняті до провадження суду, по ним відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі Дергачівська МДПI Харківської області просить скасувати судові рішення та закрити провадження по справі, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права.

В касаційній скарзі ДПА України просить скасувати судові рішення постановити нове - про відмову в задоволені позову, посилаючись на неправильне порушення судами норм матеріального права.

Касаційні скарги Дергачівської МДПI Харківської області та Державної податкової адміністрації України підлягають частковому задоволенню, а судові рішення - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з огляду на наступне.

Задовольняючи позовні вимоги Акціонерного товариства "Страхової компанії "Аванте" про скасування рішення Державної податкової адміністрації України про результати розгляду скарги № 6110/6/25-1015 від 30.06.2005 року, яким залишено без змін податкове повідомлення-рішення Дергачівської МДПI від 18.01.2005 року № 0000032310/1 від 16.02.2005 року, № 0000032310/2 та № 0000032310/3 від 22.04.2005 року та рішення ДПА України у Харківській області від 18.04.2005 року № 1555/10/25-010 про результати розгляду повторної скарги, суд першої інстанції, з висновками якого погодилась апеляційна інстанція, вважав встановленим, що позивач у першому кварталі 2004 року не допускав у господарських операціях з нерезидентом АТПК "Рига Ре" порушення п.13.6 ст.13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , тому були відсутні підстави для застосування до СТ "СК "Аванте" штрафних санкцій, передбачених п.17.1.9 п.17.1 ст.17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) .

При цьому суди виходили з того, що оскільки 31.12.2003 року між позивачем та компанією "Рига Ре" було укладено угоду про зміну порядку розрахунків по виконаним зобов'язанням, згідно якої сторони домовилися змінити сам порядок розрахунків по зобов'язанням за договором перестрахування ризиків від 05.03.2002 року № 169 "Про співробітництво в області факультативного перестрахування", а саме, позивач зобов'язався у випадку повернення векселя до настання строку його погашення прийняти та перерахувати грошові кошти і такий факт відбувся 31.12.2003 року, то наступні виплати, тобто у I кварталі 2004 року, на користь компанії "Рига Ре" здійснювалися позивачем не в межах договору перестрахування № 169 від 05.03.2002 року, а в порядку зміни розрахунків за виконаними зобов'язаннями, тому не підлягають оподаткуванню.

З такими висновками суду в повні мірі погодитися не можна з врахуванням наступного.

Відповідно до ст.13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , будь-які доходи, отримані нерезидентами із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються (нараховуються) резидентом;

в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг";

г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця);

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону;

є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів;

й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

В той же час, страховики (інші резиденти), які здійснюють виплати у межах договорів страхування або перестрахування ризиків (у тому числі страхування життя) на користь нерезидентів, зобов'язані оподатковувати суми такого страхування або перестрахування таким чином:

а) при страхуванні або перестрахуванні ризику у страховиків та перестраховиків - нерезидентів, рейтинг фінансової надійності (стійкості) яких відповідає вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України на підставі прилюдного оголошення рейтингів таких компаній, - за ставкою 0 відсотків;

б) в інших випадках - за ставкою 15 відсотків від суми таких виплат за власний рахунок.

Враховуючи положення ч.2 ст.3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (996-14) , де зазначено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством, а фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, грунтуються на даних бухгалтерського обліку, суди при оцінці проведених позивачем у I кварталі 2004 року господарських операцій з компанією "Рига Ре" не витребували для встановлення дійсних обставин справи один з доказів, як то оборотно-сальдові відомості за I квартал 2004 року та не дали оцінку відомостям, які там містяться.

В результаті чого, залишилися без належної перевірки і оцінки доводи ДПА України, що кошти, які сплачено АТ "СК "Аванте" у I кварталі 2004 року компанії "Рига Ре" є платежем по договору перестрахування, який в зв'язку із внесенням змін до порядку розрахунку по виконаним зобов'язанням від 31.12.2003 року та акту прийому-передачі векселя від 31.12.2003 року про його повернення залишився не виконаним.

За таких обставин не переконливими є висновки судів, що платежі у I кварталі на підставі дебет-ноти № RR 2701-027 від 29.02.2004 року, які містять перелік ковер-нот 2003р. не є платежами по договору перестрахування, а їх слід вважати розрахунками за виконаними зобов'язаннями.

Крім того, суд апеляційної інстанції залишаючи без змін рішення суду першої інстанції вказав як на доказ, що підтверджує позицію позивача, на акт перевірки АТ "СК "Аванте" Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України щодо додержання вимог страхового законодавства від 21.08.2004 року.

Разом з тим, зі змісту акту не вбачається які первинні документи були представлені до перевірки позивачем, що покладено в обгрунтування твердження перевіряючи в частині того, що страховою компанією "Аванте" у перестрахування перестраховику - нерезиденту АТПК "Рига Ре" передано за 2003р. 27715,6 тис. грн. і що за період з 01.01.2004 року по 30.06.2004 року позивач операцій з перестрахування зі перестраховиками-нерезидентами не здійснював.

Також, суди обгрунтовуючи рішення, посилаються на п.4 Вимог до рейтингів фінансової надійності (стійкості) страховиків та перестраховиків-нерезидентів, затверджених Постановою Кабінету міністрів України № 1640 від 15.10.2003 (1640-2003-п) року. вказували на те, що згідно з п.8.1 Договору № 169 від 05.03.2002 року, він укладений між позивачем і АТПК "Рига Ре" на необмежений термін, тому в разі зниження рейтингу перестраховика-нерезидента під час дії договору і до закінчення його рейтинг вважається таким, як на час укладення цього договору.

Обгрунтування вимог позивача зазначеними доводами без посилання на належні і допустимі докази є по даній справі сумнівним.

Таким чином, колегія суддів, з врахуванням викладеного, вважає що суди першої та апеляційної інстанцій передчасно прийшли до висновку щодо скасування рішення ДПА України про результати розгляду скарги № 6/10/6/25-1015 від 30.06.2005 року, оскільки не повно з'ясували обставини справи та не звернули уваги на питання, які підлягають доведенню при перевірці дотримання позивачем п.13.6 ст.13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) .

При новому розгляді справи, суду необхідно врахувати наведене, повно і всебічно з'ясувати обставини справи, зокрема, визначитися з правовідносинами між позивачем і АТПК "Рига Ре" при виконанні договору № 169 від 05.03.2002 року за врахуванням внесення до нього змін щодо порядку розрахунків, а також акту від 31.12.2003 року про повернення векселя до настання строку його погашення та з'ясувавши наявність підстав для застосування п.п.17.1.9 п.17.1 ст.17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами державними цільовими фондами" (2181-14) , зробити висновок про обгрунтування позовних вимог АТ "СК "Аванте".

З огляду на те, що суд касаційної інстанції, в межах своєї компетенції, не має можливості усунути недоліки, судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.210, 220, 221, ст. 227, 231 та ч.5 ст.254 КАС України (2747-15) , колегія -

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги Дергачівської МДПI Харківської області та ДПА України задовольнити частково, рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2005 року та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2006 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.