Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого, судді Ковзеля П.О., суддів: Кочана В.М., Кротюка О.В., при секретарі судового засідання Подгаєвській Л.Ю., вирішивши адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телемережі України" до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство юстиції України, про скасування рішень, В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій з урахуванням уточнення позовних вимог просив скасувати рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України N 1018 (z1402-07) від 07.12.2007 та N 1061 (z0614-08) від 10.06.2008.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що спірні рішення відповідача суперечать вимогам Законів України "Про телекомунікації" (1280-15) та "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) . Також позивач стверджує, що оскаржуване рішення від 07.12.2007 N 1018 (z1402-07) та рішення N 1035 (v1035634-07) від 13.12.2007, яким затверджено проект нормативно-правового акта, який був основою для прийняття оскаржуваного рішення N 1061 (z0614-08) від 10.06.2008, прийняті з порушенням процедури неповноважним складом комісії за участю З.В., К.Н., П.В. та К.С., яким ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2007 у справі N 10/158.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача надав заперечення на позов, у якому проти задоволення позовних вимог заперечив, оскільки вважає, що при прийнятті оскаржуваних рішень Національна комісія з питань регулювання зв'язку України діяла на підставі і в межах повноважень, та у спосіб, передбачений законами та Конституцією України (254к/96-ВР) .

Представник Міністерства юстиції України проти задоволення позовних вимог заперечив.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС (2747-15) України в судовому засіданні 25.02.2009 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено на 02.03.2009, про що повідомлено сторонам після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч. 4 ст. 167 КАС України.

Розглянувши подані прокурором та позивачем документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 07.12.2007 N 1018 (z1402-07) затверджено Ліцензійні умови здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.

Як видно з витягу з протоколу засідання Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 07.12.2007 N 117, на якому було прийнято рішення N 1018 (z1402-07) , при розгляді були присутні голова Національної комісії з питань регулювання зв'язку України З.В.П. та члени Є.Л.М., К.Н.П., М.В.О., О.В.Ф., П.В.П., Ф.О.І.

Водночас, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2007 у справі N 10/158 за позовом ТОВ "АнТ" до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України в порядку забезпечення адміністративного позову було заборонено Національної комісії з питань регулювання зв'язку України проводити засідання та ухвалювати рішення у складі, до якого входять члени, призначені на посади Кабінетом Міністрів України, а саме: З.В.П., К.Н.П., П.В.П., К.С.О.

Станом на 07.12.2007, коли було проведено засідання Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, на якому прийнято спірне рішення N 1018 (z1402-07) , ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2007 у справі N 10/158 діяла та відповідно до змісту ч. 2 ст. 14, ч. 1 ст. 255 КАС (2747-15) України була обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягала виконанню на всій території України.

Поряд з цим, згідно ч. ч. 1, 10 ст. 20 Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) НКРЗ складається з Голови Комісії та семи членів Комісії, яких призначає за поданням Прем'єр-міністра України на посади та припиняє їх повноваження на цих посадах Президент України. Засідання НКРЗ є правомочними, якщо на них присутні не менше п'яти членів НКРЗ.

Таким чином, рішення від 07.12.2007 N 1018 (z1402-07) прийнято Національною комісією з питань регулювання зв'язку України неповноважним складом комісії за участю З.В.П., К.Н.П. та П.В.П., що було прямо заборонено ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2007 у справі N 10/158, а отже дане рішення є протиправним і підлягає визнанню нечинним.

Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10.06.2008 N 1061 (z0614-08) доповнено розділ 1 Положення про надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 12.08.2005 N 46 (z0963-05) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.08.2005 за N 963/11243, після пункту 1.4 новими пунктами 1.5, 1.6 такого змісту:

"1.5. Висновок щодо ЕМС РЕЗ та дозвіл на експлуатацію РЕЗ телерадіомовлення отримує:

телеорганізація, яка є власником РЕЗ мовлення або використовує його на правах оренди і має ліцензію на мовлення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення;

суб'єкт господарювання, який є власником РЕЗ мовлення і розповсюджуватиме програми мовлення за договором (угодою) з телерадіокомпанією, яка має ліцензію на мовлення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

1.6. У разі наявності в орендодавця дозволу на експлуатацію РЕЗ телерадіомовлення, що відповідає умовам ліцензії на мовлення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, орендар не повинен отримувати новий дозвіл відповідно до статті 46 Закону (1280-15) .".

У зв'язку з цим пункт 1.5 вважати пунктом 1.7.

Як видно з витягу з протоколу засідання Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10.06.2008 N 119, на якому було прийнято рішення N 1061 (z0614-08) , при розгляді були присутні голова Національної комісії з питань регулювання зв'язку України К.С.О. та члени А.Л.В., З.В.П., Т.А.В., М.С.В., С.О.А., О.В.Ф., П.В.П.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС (2747-15) України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 ст. 6 Конституції України (254к/96-ВР) визначено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

У відповідності до ст. 19 Конституції України (254к/96-ВР) правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. ч. 1, 2, 3, 4 ст. 9 КАС (2747-15) України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) .

Як визначено п. п. 2, 8, 10, 11 ч. 2 ст. 14 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) , повноваженнями НКРЗ щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є: розробка та затвердження нормативно-правових актів (правил, положень, норм) щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України; координація та контроль за здійсненням державного нагляду щодо користування радіочастотним ресурсом України; встановлення порядку реалізації, експлуатації радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв на території України та порядку ввезення їх із-за кордону; здійснення координації робіт з підтвердження відповідності радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв, що виробляються в Україні та ввозяться з-за кордону.

Частинами 1, 2 ст. 26 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) передбачено, що визначення можливості застосування радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв на території України здійснюється з урахуванням таких основних принципів:

1) застосування радіоелектронних засобів для впровадження радіотехнологій відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України (815-2006-п) ;

2) забезпечення електромагнітної сумісності;

3) пріоритетності застосування новітніх вітчизняних, європейських та світових типів радіоелектронних засобів для перспективних радіотехнологій.

Рішення щодо можливості застосування радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв на території України приймає НКРЗ па підставі розгляду заяви щодо застосування конкретних типів радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв. Форма заяви встановлюється НКРЗ.

Відповідно до визначень термінів, що вживаються в Законі, наведених в ст. 1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) :

висновок щодо електромагнітної сумісності (далі - висновок) - технічний висновок щодо можливості застосування конкретного радіоелектронного засобу у визначених умовах;

дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах;

електромагнітна сумісність - здатність радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв одночасно функціонувати з обумовленою якістю в реальних умовах експлуатації з урахуванням впливу ненавмисних радіозавад і не створювати неприпустимих радіозавад іншим радіоелектронним засобам;

користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов'язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу;

користувач радіочастотного ресурсу - юридична або фізична особа, діяльність якої безпосередньо пов'язана з користуванням радіочастотним ресурсом відповідно до законодавства.

Згідно ч. ч. 1, 2, 3, 16 ст. 41 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) висновок щодо електромагнітної сумісності у смугах частот загального користування надається УДЦР у порядку, визначеному НКРЗ. Висновок щодо електромагнітної сумісності у смугах частот спеціального користування надає Генеральний штаб Збройних Сил України. Затверджені ЦОВЗ методики розрахунків електромагнітної сумісності є обов'язковими для Генерального штабу Збройних Сил України та УДЦР. Висновок дає право на встановлення, монтаж конкретних радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв з визначеними умовами. Суб'єкт господарювання, який має намір експлуатувати радіоелектронні засоби або випромінювальні пристрої, особисто або через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до УДЦР із заявою про видачу висновку за встановленою НКРЗ формою. Висновок надається УДЦР на кожний окремий радіоелектронний засіб або випромінювальний пристрій стаціонарного розташування.

Відповідно до ч. 1, 2, 3, 13 ст. 42, ст. 49 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) користувачі радіочастотного ресурсу України повинні отримувати дозволи на експлуатацію відповідних радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, крім засобів та пристроїв, використання яких здійснюється на бездозвільній основі відповідно до цього Закону. Дозволи на експлуатацію у смугах загального користування видаються на бланках, зразки яких затверджуються НКРЗ і які є захищеними документами суворої звітності. Дозволи на експлуатацію у смугах радіочастот загального користування видає УДЦР. Дозволи на експлуатацію у смугах радіочастот спеціального користування видає Генеральний штаб Збройних Сил України. Дозвіл на експлуатацію видається на кожний окремий радіоелектронний засіб або випромінювальний пристрій. За видачу, продовження, переоформлення, видачу дублікатів ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України справляється плата, розмір якої встановлюється Кабінетом Міністрів України і яка зараховується до Державного бюджету України.

З аналізу викладених положень чинного законодавства видно, що Національна комісія з питань регулювання зв'язку України, приймаючи рішення від 10.06.2008 N 1061 (z0614-08) , діяла на підставі і в межах повноважень, та у спосіб, передбачений законами та Конституцією України (254к/96-ВР) .

Судом не приймаються до уваги посилання позивача на те, що проект, який був основою для прийняття рішення від 10.06.2008 N 1061 (z0614-08) , затверджений рішенням N 1035 (v1035634-07) від 13.12.2007, яким затверджено проект нормативно-правового акта, прийнято неповноважним складом комісії за участю К.С.О., З.В., та П.В.П., яким ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2007 у справі N 10/158, оскільки рішення N 1035 від 13.12.2007 у встановленому чинним законодавством порядку нечинним не визнавалось і на момент прийняття рішення від 10.06.2008 N 1061 було чинним. Водночас, з матеріалів справи видно, що проект рішення N 1035 від 13.12.2007 було узгоджено Держкомпідприємництва, Антимонопольним комітетом України та Міністерством юстиції України, а сам факт того, що він, на думку позивача, був прийнятий неповноважним складом комісії за участю К.С.О., З.В., та П.В.П., яким ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2007 у справі N 10/158, в розумінні ст. 70 КАС України (2747-15) не є належним доказом незаконності рішення від 10.06.2008 N 1061.

Посилання позивача на рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 02.12.2008 N 2151 (vr215295-08) "Про затвердження Порядку розробки висновків щодо електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів мовлення, необхідних для створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення та телемереж" судом до уваги також не приймається, оскільки даним нормативно-правовим актом визначено порядок розгляду Українським державним центром радіочастот (далі - УДЦР) подань (заявок) Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) про розробку висновків щодо електромагнітної сумісності (далі - ЕМС) радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) мовлення, необхідних для створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення та телемереж, які призначені для проведення конкурсу на отримання ліцензії на мовлення, а оспорюваним позивачем рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України внесено доповнення до Положення про надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 12.08.2005 N 46 (z0963-05) , визначено порядок надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію конкретних радіоелектронних засобів (пп. 1.1, 2 Положення), що свідчить про те, що дані нормативно-правові акти регулюють різні правовідносини і тому не можуть суперечити один одному.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України N 1061 (z0614-08) від 10.06.2008 є законним, підстав для визнання його нечинним немає.

Згідно ч. 1, 2 ст. 71 КАС України (2747-15) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів законності прийнятого ним рішення від 07.12.2007 N 1018 (z1402-07) .

Поряд з цим, позивач не довів суду обставин, на яких ґрунтуються його вимоги щодо визнання нечинним рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України N 1061 (z0614-08) від 10.06.2008.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають задоволенню в частині визнання нечинним рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 07.12.2007 N 1018 (z1402-07) "Про затвердження Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж".

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України (2747-15) якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Керуючись ст. ст. 9, 69 - 71, 94, 97, 158 - 163 КАС України (2747-15) , Окружний адміністративний суд міста Києва П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати нечинним рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 07.12.2007 N 1018 (z1402-07) "Про затвердження Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж".

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Телемережі України" судові витрати в сумі 1,70 грн.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 КАС України (2747-15) набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185 - 187 КАС України (2747-15) , шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.