У цій справі більшість проголосувала за відмову в задоволенні заяви у зв'язку з тим, що, виходячи з положень частини 4 статті 67 КК (2341-14) , рішення касаційного суду про відсутність підстав для касаційного перегляду даної справи з метою виключення з вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння є обґрунтованим.

Поділяючи позицію більшості про те, що матеріальний склад злочину, передбаченого статтею 286 КК (2341-14) , означає, що ознаками його об'єктивної сторони можуть бути лише обставини, які перебувають у прямому причинному зв'язку з наслідками для життя і здоров'я потерпілого, до яких не може належати порушення пункту 2.9(а) ПДР (1306-2001-п) , не погоджуємося з висновком, що в даній справі таке порушення не було віднесено до ознак об'єктивної сторони вчиненого ОСОБА_1 злочину, а отже й не спричинило порушення приписів частини 4 статті 67 КК (2341-14) та неоднакового застосування цієї норми у порівнянні з рішенням касаційного суду, яке надано заявником на підтвердження підстави для перегляду.

Однією із загальних засад призначення покарання, які відображено в статті 65 КК (2341-14) , є призначення покарання відповідно до положень Загальної частини КК (2341-14) . Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, входить до вичерпного переліку обставин, які обтяжують покарання, що встановлений у статті 67 КК (2341-14) . Згідно з частиною 4 цієї статті, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК (2341-14) як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Стаття 286 Особливої частини КК (2341-14) не передбачає конкретних порушень правил безпеки дорожнього руху як ознак злочину, що впливають на його кваліфікацію. Диспозиція цієї норми є бланкетною - для встановлення ознак об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого цієї статтею КК (2341-14) , належить звертатися до аналізу нормативно-правових актів, у яких сформульовано правила безпеки руху й експлуатації транспорту.

Із точки зору теорії кримінального права, порушення ПДР (1306-2001-п) умовно поділяються на дві групи:

1) порушення, які самі по собі не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені в статті 286 КК (2341-14) (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп'яніння, у хворобливому стані, у стані стомлення чи транспортним засобом без належного номерного знаку);

2) ті з них, які самі по собі створюють реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній дорожньо-транспортній пригоді (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів, розвороту, обгону, заборони виїзду на зустрічну смугу руху, перевищення швидкості руху).

Відтак, з огляду на матеріальний склад злочину, передбаченого статтею 286 КК (2341-14) , ознаками його об'єктивної сторони можуть виступати тільки порушення ПДР (1306-2001-п) , які належать до другої групи, адже лише вони створюють реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій нормі, і виступають причиною їх настання у кожному конкретному випадку дорожньо-транспортної пригоди.

Дійсно, розглядаючи справу, суд зобов'язаний установити і зазначити у вироку всі порушення ПДР (1306-2001-п) , які допустив обвинувачений, і при цьому чітко вказати, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених у статті 286 КК (2341-14) (тобто перебували у причинному зв'язку з ними), а які лише сприяли порушенню цих правил. Про це йдеться і в роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України в постанові від 23 грудня 2005 року № 14 (v0014700-05) . Іншими словами, при розгляді справ про злочин, передбачений нормою з бланкетною диспозицією, суд самостійно визначає ознаки його об'єктивної сторони, які прямо не передбачені в тексті норми.

У справі ОСОБА_1 суд зазначив у вироку всі порушення ПДР (1306-2001-п) , інкриміновані обвинуваченому, в тому числі керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, і чітко вказав, що всі вони перебувають у прямому причинному зв'язку з наслідками, що настали. За таких умов врахування обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння як такої, що обтяжує покарання, прямо суперечить приписам частини 4 статті 67 КК (2341-14) . Однак суди апеляційної й касаційної інстанції не побачили в цій справі порушення кримінального закону.

Доводи заявника про те, що виключенню підлягала вказівка на стан алкогольного сп'яніння як обставини, що обтяжує покарання, а не ознаки інкримінованого ОСОБА_1 злочину, вважаємо помилковими. Однак його твердження про порушення в цій справі прямої законодавчої заборони, встановленої в частині 4 статті 67 КК (2341-14) , залишилося не спростованим. На підтвердження неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї й тієї самої норми матеріального права заявник надав протилежне за змістом судове рішення, ухвалене в ідентичній правовій ситуації. Хоча у справі, рішення в якій надано для порівняння, порушення засудженим пункту 2.9(а) ПДР (1306-2001-п) було помилково віднесено до ознак злочину, передбаченого статтею 268 КК (2341-14) , однак, на відміну від справи ОСОБА_1, касаційний суд виправив порушення приписів частини 4 статті 67 КК (2341-14) та усунув одночасне врахування судом керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння і як ознаки злочину, і як обставини, що обтяжує покарання.

Справді, Верховний Суд України вже висловлював свою правову позицію щодо застосування норми права, передбаченої частиною 4 статті 67 КК (2341-14) , у справах даної категорії (постанова від 9 лютого 2012 року № 5-28кс11). На противагу усталеній практиці, спираючись на яку прокурор у провадженні № 5-28кс11 (як і захисник ОСОБА_1) вважав, що неправильним є врахування стану алкогольного сп'яніння як обставини, що обтяжує покарання, одночасно з інкримінуванням особі порушення пункту 2.9(а) ПДР (1306-2001-п) , Верховний Суд України, дослідивши висновки фахівців Науково-консультативної ради, дійшов до переконання, що помилковим є якраз віднесення цієї обставини до ознак об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 268 КК (2341-14) . Заяву прокурора було відхилено і постанова не містить висновку про правильне застосування норми, передбаченої частиною 4 статті 67 КК (2341-14) , у поєднанні зі статтею 286 КК (2341-14) .

За таких обставин залишення заяви захисника Шостака В.В. без задоволення вважаємо неправильним. На нашу думку, заява підлягала частковому задоволенню, а справа - направленню на розгляд до касаційного суду, адже його висновок про те, що в справі ОСОБА_1 не порушено вимог кримінального закону (частини 4 статті 67 КК (2341-14) ), вбачається безпідставним. Водночас, установивши неоднакове застосування норми права, Верховний Суд України повинен був, керуючись частиною 4 статті 455 КПК, сформулювати висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, що була неоднаково застосована.