ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
 
                        П О С Т А Н О В А
                         ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01.03.2004                                       Справа N 14/2464
 
  Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:
 
головуючого - судді            
суддів                         
 
розглянувши у відкритому       Державної  податкової  адміністрації
судовому засіданні касаційну   в Житомирській області
скаргу
 
на постанову                   Житомирського           апеляційного
                               господарського суду від 09.12.2003
 
у справі                       №   14/2464
 
господарського суду            Житомирської області
 
за позовом                     Закритого   акціонерного  товариства
                               "Б"
 
до                             Державної  податкової  адміністрації
                               в Житомирській області
 
 про                           стягнення 35 789, 29 грн.,
 
                   за участю представників від:
 
позивача     
-
відповідача  
-
 
Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.06.2003
позов  задоволено частково. З Державної податкової адміністрації
у   Житомирській  області  на  користь  закритого   акціонерного
товариства   "Б"   ЛТД   стягнуто  35  789,   29   грн.   боргу,
15  167,  50 грн. інфляційних нарахувань, 3 462, 24  грн.  -  3%
річних та 1975,75 грн. держмита. В решті позову відмовлено.
 
Постановою  Житомирського апеляційного господарського  суду  від
09.12.2003  рішення суду залишено без змін.
 
ДПА  у  Житомирській області, звертаючись з касаційною  скаргою,
просить   рішення  місцевого господарського  суду  та  постанову
апеляційного  господарського суду - скасувати, та прийняти  нове
рішення,  яким   позов  ЗАТ  "Б" ЛТД залишити  без  задоволення,
посилаючись  на  допущені судовими інстанціями   порушення  норм
матеріального  права,  мотивація  яких  викладена  в  касаційній
скарзі.
 
Заслухавши  представників  сторін, проаналізувавши  правильність
застосування   господарським   судом   норм   матеріального   та
процесуального права, колегія суддів Вищого господарського  суду
України,
 
                      В С Т А Н О В И Л А :
 
Як  вбачається  з  матеріалів  справи,  ЗАТ  "БМ"  ЛТД  укладено
контракт  №    19 від 01 липня 1997 року на виконання  ремонтно-
будівельних робіт адміністративного будинку Державної податкової
адміністрації  в Житомирській області.
 
Згідно  п.  4.1  контракту  Державна податкова  адміністрація  в
Житомирській     області,    як    замовник,     зобов'язувалась
розраховуватись  за  виконані  роботи  щомісячно  за  фактичними
витратами не пізніше сьомого числа місяця наступного за звітним.
 
Закрите акціонерне товариство "Б" ЛТД, звертаючись з позовом про
стягнення  з  Державної податкової адміністрації  в Житомирській
області  заборгованості  за  цим  контрактом,  обґрунтовує  свою
позицію  тим, що роботи за вказаним контрактом були завершені  в
липні  1998  року,  однак повний розрахунок за виконанні  роботи
відповідачем   не   проведений,  у   зв'язку   з   чим   виникла
заборгованість по розрахункам на загальну суму 35 789,  29  грн.
Крім того, позивач зазначає, що направлена на адресу відповідача
претензія, відхилена відповідачем як безпідставна, оскільки,  на
думку  відповідача,   вказана позивачем сума  виходить  за  межі
контракту.
 
Апеляційний  господарський  суд, підтримавши  рішення  місцевого
господарського суду, встановив, що за умовами контракту  сторони
передбачили,   що  договірна  вартість  робіт  є  динамічною   і
визначається  Підрядником по фактичним витратам  й  оформляється
розрахунком  договірної ціни з посиланням на Порядок  визначення
вартості будівництва, що здійснюється на території України  (ДБН
ІУ-16-96,   ч.ІІ),   затвердженого  наказом  Держкоммістобування
України  від  18.10.1996  №   183, зведені  кошторисні  рахунки,
розроблені  в  складі  проектно-кошторисної  документації,   яка
пройшла експертизу, є основою для складання договірних цін,  які
формуються   та   узгоджуються  Замовником   і   Підрядником   на
рівноправній  основі. В матеріалах справи  відсутні  докази,  що
свідчили  б  про  вжиття заходів врегулювання  розбіжностей  при
узгодженні  такої ціни у звичайному порядку,  а  щодо   висновку
експерта  Бюро незалежних експертиз та оцінок від  25.05.2001  №
1080 судом до уваги не приймається, оскільки експертом не надано
відповідей на поставлені судом запитання.
 
В  той  же час, у висновках  експерта зазначається, що з наявних
документів  (даних)  неможливо зробити експертний  висновок  про
витрати підрядника і вартість робіт. Однак, незважаючи на  думку
експерта  і  за  відсутності у справі належних  доказів,  судові
інстанції  дійшли  висновку  щодо  задоволення  позовних   вимог
позивача у повному обсязі (з врахуванням додатково поданих  заяв
щодо  їх  збільшення  розміру  позовних  вимог),  без  належного
обґрунтування та правомірної оцінки розрахунку цих вимог.
 
Вищий  господарський  суд  України перевірив  матеріали  справи,
заслухав представників сторін, проаналізував чинне законодавство
вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
У  разі  проведення  капітального  ремонту  підрядним  способом,
відносини  замовника та підрядника має бути оформлено  підрядним
контрактом,  згідно  з яким передбачаються взаємні  зобов'язання
сторін  -  підрядника  і замовника в ході виконання  будівельних
робіт  з капітального ремонту. Положенням про підрядні контракти
в  будівництві  України,  затвердженим  науково-технічною  радою
Міністерства   України  у  справах  будівництва  і   архітектури
(протокол   від  15.12.1993  №    9),  рекомендовано  приблизний
перелік  статей, що включаються до загальних положень контракту,
а саме:
 
1. Визначення і строки.
2. Предмет контракту.
3. Ціна предмету контракту.
4. Терміни виконання робіт.
5. Розрахунки та платежі.
6. Проектна документація.
7.  Зміни  проектної  документації та обсягів  робіт  у  процесі
виконання робіт.
8. Матеріально-технічне забезпечення.
9. Субпідрядні організації.
10. Страхування ризиків.
11. Виконання робіт.
12. Контроль за якістю робіт, матеріалів.
13. Фінансові гарантії.
14. Вирішення спорів і арбітраж.
15. Припинення робіт і розірвання контракту.
16. Здавання і приймання робіт.
 
Головними  умовами контракту є терміни виконання  робіт  і  ціна
робіт, виконуваних підрядником.
 
Відповідно  до п. 2 укладеного сторонами у справі контракту,  не
зазначено  загальна  вартість робіт  по  цьому  контракту,  лише
міститься  посилання  на  те, що вказана  договірна  вартість  є
динамічною  та  у  випадках підвищення  вартості  матеріалів  та
підвищення  заробітної  плати  відповідно  директивних  вказівок
Уряду  України та області визначається Підрядником по  фактичним
затратам та оформлюється розрахунком договірної ціни.
 
Так,  основні  правила визначення вартості  нового  будівництва,
розширення,    реконструкції   та    технічного    переозброєння
підприємств,   будівель  і  споруд,  ремонту   житла,   об'єктів
соціальної  сфери та комунального призначення і  благоустрою,  а
також реставрації пам'ятників архітектури та містобудування,  що
мають  обов'язковий  характер при визначенні вартості  об'єктів,
будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або
коштів  підприємств,  установ  і  організацій  державної   форми
власності,   затверджено  ДБН.  Правила   ДБН   поширюються   на
підрядний, господарський та змішаний способи будівництва.
 
Вартість будівельних робіт з оплатою за рахунок бюджетних коштів
визначається з обов'язковим дотриманням норм ДБН.
 
Замовлення   бюджетних  організацій  та  державних   підприємств
підрядна  організація має виконувати з обов'язковим  дотриманням
ДБН.   Вартість   капітального  ремонту  будівлі  розраховується
будівельною    організацією,   тому   важливо    проконтролювати
дотримання підрядником норм ДБН.
 
Відповідно  до  пункту 3.3 ДБН при проведенні  взаєморозрахунків
використовується договірна ціна.
 
Договірна  ціна  на  будівництво  (капітальний  ремонт)  об'єкта
формується  претендентом на виконання робіт (генпідрядником)  із
залученням   субпідрядних   організацій   та   узгоджується   із
замовником.   У  результаті  оформляється  протокол   узгодження
договірної   ціни  на  будівельну  продукцію  (роботи),   що   є
невід'ємною частиною контракту.
 
Динамічні  договірні  ціни встановлюються  відкритими  й  можуть
уточнюватися  протягом всього терміну проведення робіт  виходячи
із  зіставлення  регіональних рівнів  цін  матеріально-технічних
ресурсів  на  період узгодження договірної  ціни,  її  зміни  на
момент  уточнення  і  цін  ресурсів,  пред'явлених  підрядником.
Уточнення  вартості  окремих робіт  може  проводитися,  якщо  це
застережену  в  контракті.  Якщо вартість  матеріально-технічних
ресурсів,  пред'явлена підрядником, вища за  середнє  збільшення
цін на такі ресурси в регіоні, то замовником приймається рішення
про  уточнення  вартості  на підставі  відповідних  обґрунтувань
підрядника.
 
Контракт   на  виконання  робіт  складається  після   узгодження
договірної  ціни.  У разі зміни договірної ціни,  сторонами  має
бути складено додаткову угоду.
 
У  разі  якщо  будівельні підприємства і  будівельні  структурні
підрозділи   підприємств  усіх  видів  економічної   діяльності,
незалежно  від форм власності, виконують будівельні та  монтажні
роботи,  роботи  з капітального і поточного ремонту  будівель  і
споруд  та  інші підрядні роботи із залученням бюджетних  коштів
або  коштів  підприємств, установ і організацій державної  форми
власності,   на   виконані  роботи  складається  Акт   приймання
виконаних підрядних робіт форми №   КБ-2в.
 
Крім  зазначених форм, відповідно до Інструкції про затвердження
типових  форм  щодо  обліку  і списання  основних  засобів,  які
належать  установам  і організаціям, що утримуються  за  рахунок
коштів  державного або місцевих бюджетів, та Інструкції щодо  їх
складання,  затвердженої наказом Головного управління  державного
казначейства України від 02.12.97 р. №  125/70 ( z0612-97 ) (z0612-97)
        , при
оформленні    приймання-здавання    основних    засобів    після
капітального  ремонту, реконструкції або модернізації  бюджетною
установою     має    бути    складено    Акт    приймання-здання
відремонтованих,  реконструйованих  і  модернізованих   об'єктів
типової форми ОЗ-2 (бюджет).
 
З  огляду  на  викладене, в судових актах не досліджено  питання
щодо часу виникнення зобов'язання, суми боргу та розрахунку суми
боргу. Не досліджено докази про те, що ДПА проведено розрахунки.
 
Відповідно   до   вимог  п.  1  ч.  2  ст.111-10  Господарського
процесуального  кодексу  України  ( 1798-12  ) (1798-12)
          порушення  норм
процесуального  права  є  в  будь-якому  випадку  підставою  для
скасування   рішення   місцевого  або   постанови   апеляційного
господарського суду, якщо справу розглянуто у незаконному складі
колегії суддів.
 
Разом з тим,  ухвалою арбітражного суду Житомирської області від
27.09.1999р. порушено провадження у справі №  2464/9209.
 
В   подальшому,   як   слідує  з  матеріалів  справи,   наступні
процесуальні дії щодо розгляду справи було вчинено іншим суддею.
 
Так,   ухвалою  арбітражного  суду  Житомирської   області   від
02.11.1999   зупинено   провадження  у   справі   до   вирішення
відповідного  питання  (щодо правомірності застосування  індексу
при  розрахунку  договірної ціни на РБР)  компетентним  органом;
ухвалою  від  04.01.2000  поновлено  провадження  у  справі   та
призначена  дата  наступного  судового  засідання;  ухвалою  від
13.04.2000   провадження  у  справі  зупинено,   у   зв'язку   з
проведенням судової будівельно-технічної експертизи.
 
Далі,  ухвалою від 13.03.2002 поновлено провадження у справі  та
призначена дата наступного судового засідання.
 
Розпорядженням  В.О.  Голови  господарського  суду  Житомирської
області  від  12.03.2003 справу №  9/2464  передано  на  розгляд
судді  Зарудяної Л.О., у зв'язку з переведенням судді на  посаду
судді Житомирського апеляційного господарського суду.
 
Позивач звернувся до господарського суду із заявою 25.04.2003  №
82  про зміну ціни позову по справі №   2464, відповідно до якої
просив  суд  визнати  нову ціну позову станом  на  31.03.2003  у
розмірі 88 674, 99 грн..
 
Виходячи  з  вимог господарського процесуального  законодавства,
рішення  господарського суду може прийматись тільки  тим  суддею
(суддями),   який  брав  участь  у  розгляді  справи.   У   разі
необхідності  заміни  судді  в  процесі  розгляду   справи   або
додаткового  введення судді до складу суду розгляд  справи  слід
починати  спочатку, про що головою господарського суду або  його
заступником повинна виноситись ухвала. У разі необхідності  цією
ж  ухвалою продовжується строк вирішення спору, але не більше як
на   один   місяць   (частина  третя  статті  69  Господарського
процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
        ).
 
За  таких  обставин, судова колегія приходить  до  висновку,  що
рішення  господарського суду Житомирської області  та  постанова
Житомирського  апеляційного господарського суду не  відповідають
вимогам діючого законодавства.
 
Судами  першої та апеляційної інстанцій не було надано  належної
оцінки обставинам у справі, у сукупності та відповідності нормам
матеріального  і  процесуального права, що стало  підставою  для
ухвалення   незаконних  рішення  та  постанови,   не   враховано
суперечна правова позиція позивача, дійсність його вимог.
 
Викладене  дає  підстави для скасування рішення і  постанови  та
направлення справи на новий розгляд у суд першої інстанції.
 
При  новому розгляді справи суду слід всебічно і повно з'ясувати
наведені  вище обставини справи і об'єктивно оцінити докази,  що
мають значення для справи і вирішення спору по суті, та прийняти
на підставі чинного законодавства нове рішення або ухвалу.
 
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, п. 3  ч.  1
ст.  111-9, ч. 1 ст.111-10, 111-11 Господарського процесуального
кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
        , Вищий господарський суд України, -
 
                      П О С Т А Н О В И В :
 
1.   Касаційну  скаргу  Державної  податкової  адміністрації   у
Житомирській   області    від   08.01.2004    №     34/10/10-007
задовольнити частково.
 
2.   Рішення  господарського  суду  Житомирської   області   від
13.06.2003.     та    постанову    Житомирського    апеляційного
господарського  суду  від  09.12.2003  р.  у  зазначеній  справі
скасувати,  а  справу №   14/2464 передати на новий  розгляд  до
господарського суду Житомирської  області.