Відповідно до положень ст. 533 Кримінального процесуального кодексу від 13.04.2012 ( КПК (4651-17) ) вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України. За правилами ч. 1 ст. 535 КПКсудове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено нормами КПК (4651-17) , звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції або Верховного Суду України.

Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено нормами КПК (4651-17) .

Відповідно до ст. 537 КПК під час виконання вироків суд має право вирішувати такі питання: 1) про відстрочку виконання вироку; 2) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; 3) про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким; 4) про звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років; 5) про направлення для відбування покарання жінок, звільнених від відбування покарання внаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьох років; 6) про звільнення від покарання за хворобою; 7) про застосування до засуджених примусового лікування та його припинення; 8) про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком; 9) про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку; 10) про заміну покарання відповідно до ч. 5 ст. 53, ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 62 Кримінального кодексу України (КК); 11) про застосування покарання за наявності кількох вироків; 12) про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв'язку з розглядом справи в суді; 13) про звільнення від покарання і пом'якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2,3 ст. 74 КК (2341-14) ; 14) інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

У 2015-2016 роках Верховною Радою України прийнято ряд законодавчих актів, що встановлюють правові підстави для розгляду судами під час виконання вироків й інших питань.

Зокрема, 24.12.2015 набув чинності Закон України від 26.11.2015 № 838-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) , яким було внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК (2341-14) , що стосуються перерахунку строку попереднього ув'язнення.

Крім цього, Законом України від 07.09.2016 № 1491-VIII (1491-19) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення доступу до правосуддя осіб, які утримуються в установах попереднього ув'язнення та виконання покарань" (набув чинності з 08.10.2016) перелік питань, що розглядаються судами в порядку виконання вироку та передбачено у ст. 537 КПК, доповнено пунктами 13-1, 13-2, 13-3, на підставі чого до повноважень суду також належить вирішення питань про оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань; про застосування заходу стягнення до осіб, позбавлених волі, у виді переведення засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери); про зміну обов'язків, покладених на засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 9 ст. 539 КПК розгляд справ щодо питань, визначених у пункті 13-1 ч. 1 ст. 537 КПК, здійснюється в порядку адміністративного судочинства. Таким чином, вирішення питань про оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань належить здійснювати у порядку адміністративного судочинства, що забезпечує на законодавчому рівні визначення ефективного засобу юридичного захисту засудженого в аспекті вирішення питань, пов'язаних із правовим режимом відбуванням покарання в установах виконання покарань, що не підлягають розгляду у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством.

При цьому наведені законодавчі зміни надають можливість усунути законодавчі прогалини, що призвели до порушення ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, які констатовані у кількох рішеннях Європейського суду з прав людини проти України, зокрема, у п. 113 рішення Європейського суду з прав людини від 23.10.2014 у справі "Вінтман проти України", в якому цей міжнародний судовий орган встановив порушення ст. 8 в поєднанні із ст. 13 Конвенції через відсутність засобів ефективного юридичного захисту заявника, а саме: відсутність ясності як у законодавстві, так і в судовій практиці стосовно підсудності адміністративним судам рішень пенітенціарних органів про переведення засуджених з однієї колонії до іншої.

Зазначені питання перебувають за межами дослідження узагальнення з огляду на те, що його об'єктом є практика постановлення ухвал про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку, за 2014-2015 роки.

Згідно з вимогами ст. 539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов'язків чи законних інтересів.

Клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, подається:

1) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні) ч. 1 ст. 537 КПК;

2) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 62 КК (2341-14) ), 11, 13 ч. 1 ст. 537 КПК;

3) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 5, 8, 9 ч. 1 ст. 537 КПК;

4) до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1, 10 (в частині клопотання про заміну покарання відповідно до ч. 5 ст. 53 КК (2341-14) ), 12 (у разі якщо вирішення питання необхідне в зв'язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 ч. 1 ст. 537, ст. 538 КПК.

1. Правові наслідки порушення правил підсудності судового розгляду клопотань (подань) про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку

Результати аналізу надісланих для узагальнення матеріалів дають підстави для висновку про те, що у переважній кількості випадків суди правильно застосовували кримінальне процесуальне законодавство в частині правових наслідків порушення положень КПК (4651-17) про територіальну підсудність розгляду подань (клопотань) про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 539 КПК клопотання (подання) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання. В деяких випадках суди, встановивши, що подане клопотання (подання) перебуває за межами його підсудності, постановляли ухвалу про повернення подання або клопотання, у якій роз'яснювали заявнику право звернення до суду за місцем відбування покарання із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Наприклад, ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.05.2015 клопотання А. про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання повернуто заявнику, як таке, що не підлягає розгляду в Тернівському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Своє рішення місцевий суд мотивував тим, що згідно з повідомленням Криворізького СІЗО УДПтСУ у Дніпропетровській області засуджений відбуває покарання у кримінально-виконавчій установі в м. Синельникове Дніпропетровської області, тому його клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання слід повернути заявнику, як таке, що не підлягає розгляду в Тернівському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, та роз'яснив засудженому право звернення до суду за місцем відбування покарання із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Інший приклад.Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03.12.2014 клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким повернуто засудженому Ш., оскільки під час його подання порушено правила підсудності, визначені у ч. 2 ст. 539 КПК. Заявник, засуджений Ш., відбуває покарання у виді позбавлення волі у Держівській ВК № 10, яка розташована у с. Держів Миколаївського району Львівської області, але на час подання клопотання тимчасово перебував у Київському СІЗО у зв'язку з його доставкою до ВССУ. На підставі того, що місцем відбування покарання Ш. є Держівська ВК № 10, що розташована у с. Держів Миколаївського району Львівської області, то відповідно до ч. 2 ст. 539 КПК клопотання Ш. про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким має бути подано до місцевого суду Миколаївського району Львівської області, а не до Шевченківського районного суду м. Києва - за місцем розташування Київського СІЗО. Зазначена ухвала набрала законної сили та не оскаржувалась до Апеляційного суду м. Києва (провадження № 1- в/761/1019/2014).

Разом з тим в судовій практиці мав місце інший підхід, коли суди, встановивши, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного звиконанням вироку, є йому непідсудним, постановляли ухвалу про відмовуу задоволенні клопотання.

Наприклад, засуджений О. звернувся до Люботинського міського суду Харківської області з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою - О. було проведено високу ампутацію нижніх кінцівок.У Люботинському міському суді Харківської області при розгляді подання про звільнення О. від відбування покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК було встановлено, що він був засуджений вироком Люботинського міського суду Харківської області від 16.07.2014 за ч. 2 ст. 185 КК (2341-14) та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки та на підставі ст. 75 КК (2341-14) звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Люботинського міського суду Харківської області від 12.05.2015 звільнення від відбування покарання було скасовано, а О. направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалою Люботинського міського суду Харківської області від 19.06.2015 в задоволенні клопотання було відмовлено. Суд в своєму рішенні зазначив, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 539 КПК клопотання про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 ч. 1 ст. 537 КПК, а оскільки засудженим не було надано суду докази того, що він відбуває покарання в межах територіальної юрисдикції Люботинського міського суду, то в задоволенні його клопотання було відмовлено у зв'язку з порушеннями правил підсудності.

Апеляційний суд Харківської області, скасовуючи ухвалу Люботинського міського суду Харківської області, зазначив, що суд першої інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання засудженого, спирався на п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК, відповідно до якого питання про звільнення засудженого від відбування покарання за хворобою повинен вирішувати районний суд, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, однак місцевим судом інформації щодо наведеного питання встановлено не було. Також суд апеляційної інстанції вказав, що відповідно до ст. 539 КПК участь прокурора, засудженого, його захисника і законного представника у судовому розгляді клопотання щодо вирішення питань з виконання вироку є обов'язковою, однак суд першої інстанції розглянув справу за відсутності прокурора, в той час, коли незалежно від того, чи сповіщений прокурор про час, дату, та місце розгляду справи, його участь є обов'язковою за нормами наведених статей кримінального процесуального закону.

За результатами повторного розгляду клопотання про звільнення від відбування покарання за п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК О. Люботинський міський суд Харківської області відмовив в його задоволенні, спираючись на те, що захисник засудженого не надав докази, які свідчили б, що засуджений відбуває покарання в установі виконання покарань, яка розташована на території м. Люботин, або у інший спосіб відбуває покарання.

Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Люботинського міського суду Харківської області від 08.12.2015, Апеляційний суд Харківської області зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання на підставі того, що засудженому з таким клопотанням необхідно звертатися до суду, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дотримався позиції про обґрунтованість відмови судом у задоволенні клопотання про звільнення від покарання за хворобою на підставі недотримання заявником положень ч. 2 ст. 537 КПК про підсудність розгляду питань, пов'язаних з виконанням вироку.

В іншому випадку ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03.02.2014 (№ 1-в/761/49/2014) відмовлено у задоволенні клопотання засудженого К. про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у зв'язку з тим, що К. відбував покарання у Полицькій виправній колонії № 76, яка знаходиться за межами територіальної юрисдикції Шевченківського районного суду м. Києва.

У судовій практиці були випадки, коли суд, встановивши, що клопотання (подання) про застосування покарання за наявності декількох вироків подано до суду з порушенням вимог п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК постановляв ухвалу про відмову у його розгляді. Так, ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.01.2014 відмовлено у розгляді клопотання начальника Маневицької виправної колонії УДПтС у Волинській області щодо вирішення питання про застосування покарання стосовно засудженого Х., та вирішення питання про приєднання вироку Білозерського районного суду від 27.03.2012.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що вирокомЦюрупинського районного суду Херсонської області від 10.04.2013 Х. остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК (2341-14) за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 20.02.2013. Строк відбування покарання обчислювати з 10.04.2013. Крім цього, вироком Білозерського районного суду Херсонської області Х. також був засуджений зач. 2 ст. 185 КК (2341-14) , на підставі ч. 4 ст. 70 КК (2341-14) , шляхом часткового складання покарань за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 20.02.2013, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. При ухваленні вироку від 10.04.2013 Цюрупинському районному суду Херсонської області не було відомо про наявність вироку Білозерського районного суду Херсонської області.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених, зокрема, і п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК.

Таким чином, у судовому рішенні вказано, що зазначене клопотання не підлягає розгляду Цюрупинським районним судом, оскільки відповідно до зазначених вище положень статей 537, 539 КПК, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків вирішується судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Варто зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК клопотання про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 КПК (4651-17) , з урахуванням положень розділу VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень".

Зазначені вище статті викладені у главах 28 та 29 КПК (4651-17) ("Судовий розгляд" та "Судові рішення")та безпосередньо не передбачають такого процесуального рішення, як повернення клопотання на підставі порушення правил підсудності. Разом із тим кримінальне процесуальне та кримінально-виконавче законодавство у багатьох випадках встановлює часові обмеження щодо права на звернення з відповідним клопотанням у разі відмови у його задоволенні. Наприклад, у разі відмови суду щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким повторне подання в цьому питанні щодо осіб, засуджених за тяжкі і особливо тяжкі злочини до позбавлення волі на строк не менше п'яти років, може бути внесено не раніше як через один рік з дня винесення постанови про відмову, а щодо засуджених за інші злочини та неповнолітніх засуджених - не раніше як через шість місяців.

З огляду на наведені положення та враховуючи, що у випадку недотримання суб'єктом звернення правил територіальної підсудності, визначеної у ст. 539 КПК, суд не здійснює розгляд по суті клопотання, вважаємо, що встановивши, що клопотання (подання) є не підсудним, суд з урахуванням положень ст. 539 КПК вправі прийняти рішення про повернення відповідного клопотання, що забезпечить право суб'єкта звернення на доступ до правосуддя до належного суду.

2. Визначення суб'єктів, які мають право на звернення до суду з клопотанням (поданням) про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку

Відповідно до ч. 1 ст. 539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

За правилами ч. 5 ст. 539 КПК у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Результати аналізу судової практики свідчать про наявність окремих проблемних питань, пов'язаних з визначенням суб'єктів, які мають право на звернення до суду з клопотанням (поданням) про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку.

З досліджених в ході узагальнення матеріалів вбачається, що такі питання виникали переважно в контексті розгляду клопотань про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким.

Разом з тим у ч. 3 ст. 154 Кримінального-виконавчого кодексу України (КВК) передбачено, що стосовно засудженого, щодо якого відповідно до статей 81, 82 КК (2341-14) може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання абозаміну невідбутої частини покарання більш м'яким, орган або установа виконання покарань у місячний термін надсилає клопотання до суду у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством. Також адміністрація органу або установи виконання покарань після відбуття засудженим установленої КК (2341-14) частини строку покарання зобов'язана в місячний термін розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання абозаміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

У судовій практиці мали місце випадки, коли суди відмовляли у задоволенні клопотань про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, якщо вони були подані суб'єктами, іншими ніж орган або установа виконання покарань, тобто керуючись положеннями ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) . Так, ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 14.10.2014 відмовлено у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення засудженого Г. від покарання, у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив із того, що питання про умовно-дострокове звільнення засуджених відповідно до положень ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) вирішується судом за клопотанням установи виконання покарань, а засуджений не може порушувати питання перед судом про умовно-дострокове звільнення за відсутності відповідного клопотання установи виконання покарань. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області від 03.12.2014 скасовано ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 14.12.2014. При цьому колегія суддів вказала на те, що відповідно до положень ч. 1 ст. 539 КПК право на звернення до суду із клопотанням про вирішення питань, пов'язаних із виконанням вироку, зокрема про умовно-дострокове звільнення, надано засудженому, його захиснику, прокурору, законному представнику, органу або установі виконання покарань, а також іншим особам, установам або органам у випадках, встановлених законом.

У випадку, що розглядається, суд апеляційної інстанції керувався тим, що коло суб'єктів, які мають право подати клопотання (подання) про умовно-дострокове звільнення від відбування покаранняабо заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, визначається ч. 1 ст. 539 КПК, тоді як ст. 154 КВК (1129-15) визначено порядок вирішення питання про застосування до засудженого умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким лише двом із суб'єктів, зазначених у ч. 1 ст. 539 КПК, а саме - органом або установою виконання покарань.

Також в деяких випадках суди, дійшовши висновку про те, що засуджений не належать до суб'єктів заявлення клопотання про умовно-дострокове звільнення або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, постановляли ухвалу не про відмову у задоволенні клопотання, а про повернення клопотання заявнику. Наприклад, ухвалою Селидівського міського суду від 04.09.2015 прийнято рішення про повернення заяви засудженого В. про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання з тих підстав, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) з таким клопотанням до суду може звернутися лише орган виконання покарання. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22.12.2015 апеляційна скарга засудженого була залишена без задоволення, а ухвала суду - без зміни, оскільки, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано послався на положення ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) і з цих підстав відмовив засудженому у прийнятті до розгляду звернення останнього.

Таким чином, за існуючого правового регулювання з урахуванням положень ст. 154 КВК (1129-15) клопотання про застосування до засудженого умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким може бути заявлено органом або установою виконання покарань. Питання про можливість розгляду та задоволення відповідного клопотання, поданого засудженим, залежить від таких обставин, як: виконання/невиконання органом або установою виконання покарань обов'язків, визначених ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) , встановлення під час судового розгляду факту бездіяльності суб'єктів, визначених у ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) щодо своєчасності звернення до суду із відповідним поданням про умовно-дострокове звільнення засудженого або заміни призначеного судом покарання більш м'яким, що порушує права засудженого на вирішення питання про можливість застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання тощо.

У судовій практиці також були випадки звернення до суду осіб, не передбачених ч. 1 ст. 539 КПК, з апеляційною скаргою на ухвалу суду про задоволення клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, заявленого засудженим або його захисником. Так, ухвалою Іллічівського районного суду м. Маріуполь Донецької області від 28.10.2014 задоволено клопотання С., захисника засудженого К., про заміну йому невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи та звільнення від додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на два роки. На зазначену ухвалу було подано апеляційну скаргу Ч., яка була цивільним позивачем у кримінальному провадженні, за результатами якого стосовно засудженого К. було постановлено обвинувальний вирок. Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 12.01.2015 повернув апеляційну скаргу заявниці, посилаючись на положення ч. 1 ст. 393 КПК, відповідно до яких цивільний позивач має право подати апеляційну скаргу у частині, що стосується його інтересів, але в межах вимог заявлених у суді першої інстанції. Проте Ч. не була учасником судового провадження щодо розгляду клопотання захисника С. про заміну засудженому К. невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі виправними роботами, а ухвала суду, постановлена за результатами розгляду зазначеного клопотання, не стосується її інтересів як цивільного позивача. (№ 264/8379/ 14-к).

Доцільно погодитись з такою позицією апеляційного суду, оскільки, по-перше, ст. 393 КПК чітко регламентує коло осіб та підстави оскарження судових рішень, а, по-друге, кримінальне процесуальне законодавство не передбачає положень про врахування думки потерпілого під час вирішення розгляду судом клопотання (подання) про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким.

До осіб, яким згідно з ч. 1 ст. 539 КПК надано право подавати клопотання про вирішення питань, які виникають під час та після виконання вироку, належить засуджений, його законний представник та його захисник, які не завжди мають можливість отримати у кримінально - виконавчій установі відомості та документи, необхідні для розгляду клопотання.

З наданих для узагальнення матеріалів вбачається, що в ряді випадків клопотання, подані зазначеними особами, не містили посилання на докази, якими обґрунтовуються висловлені у клопотаннях доводи. В інших випадках до клопотань не долучались завірені копії вироку та/або ухвал суду апеляційної чи касаційної інстанцій, характеристика з установи відбування покарання, довідка про стягнення та заохочення, про працевлаштування та інші відомості, правова оцінка яких дає змогу зробити висновок про особу засудженого, його поведінку та обґрунтованість клопотання.

Так, до Полтавського районного суду Полтавської області надійшло клопотання А., засудженого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.06.2011 за ч.3ст. 364 КК (2341-14) , ч.1ст. 366 КК (2341-14) , про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства в зв'язку з прийняттям Закону України від 21.02.2014 "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" (746-18) .Ухвалою від 11.03.2014 клопотання повернуто заявнику для належного оформлення, виходячи з того, що засуджений не надав копію вироку Апеляційного суду Волинської області від 30.11.2010, з урахуванням якого А. призначено покарання Ковельським міськрайонним судом Волинської області від 15.06.2011, що унеможливлює розгляд клопотання засудженого. На підставі викладеного суд дійшов висновку про необхідність повернення клопотання засудженому для належного оформлення.

Разом з тим ні у розділі VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень", ні у статтях 318 - 380 КПК (4651-17) , які регламентують правила судового розгляду за якими відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК розглядаються такі клопотання (подання), не передбачено ні вимог до їх "належного оформлення", ні процесуальних наслідків неповного викладу обставин у клопотанні або відсутності додатків до нього у виді його повернення заявнику.

З наданих для узагальнення матеріалів вбачається, що в деяких випадках, суди, отримавши клопотання засудженого про застосування умовно-дострокового звільнення, без додатків, необхідних для розгляду клопотання, направляли до кримінально-виконавчої установи ухвалу про виклик її представників у судове засідання та зобов'язання надати матеріали, необхідні для розгляду клопотання: письмову характеристику засудженого, довідку про відбутий ним строк покарання на день направлення матеріалів до суду, особову справу тощо. Так, ухвалою Сокальського районного суду Львівської області від 09.06.2015 відмовлено у задоволенні клопотання засудженого А. про умовно-дострокове звільнення. У судове засідання було викликано представника Сокальської ВК № 47, який щодо задоволення клопотання заперечив, обґрунтовуючи їх доказами, викладеними у матеріалах, наданих суду на його вимогу, в тому числі довідкою про накладення на А. дисциплінарних стягнень. Так, А., відбуваючи покарання, лише один раз заохочувався адміністрацією установи, проте допустив 10 порушень режиму утримання, за що сім разів притягався до дисциплінарної відповідальності. Крім цього, одне стягнення було не знято на час подання вказаного клопотання. Таким чином, суд дійшов висновку про те, що А. своєю поведінкою не довів своє виправлення (№ 454/1225/15-к).

Проте судовий розгляд клопотань (подань) про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку, здійснюється за правилами судового розгляду, визначеними статтями 318 - 380 КПК (4651-17) , з чого випливає обов'язковість дотримання судом принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК). На підставі викладеного суд за своєю ініціативою, за відсутності відповідного клопотання сторони, не може витребувати докази. Тому з практикою витребування судом з органу або установи виконання покарань доказів для обґрунтування клопотання можна погодитись лише у випадку, коли це процесуальне рішення ґрунтується на відповідному клопотанні особи-заявника.

Вимоги до матеріалів про умовно-дострокове звільнення, які подають органи та установи виконання покарань, передбачені Наказом Міністерства юстиції України від 08.06.2012 № 847/5 (z0957-12) "Про затвердження Інструкції про роботу відділів (груп, секторів, старших інспекторів) контролю за виконанням судових рішень установ виконання покарань та слідчих ізоляторів". Згідно з вимогами п. 6.8 зазначеного Наказу подання має містити анкетні дані, у тому числі про наявність чи відсутність непогашених та не знятих судимостей, про відбуту частину строку покарання, поведінку, ставлення до праці та навчання за весь час відбування покарання, до якого долучаються висновок комісії установи (СІЗО), характеристика на засудженого, дані про достроково не зняті або не погашені у встановленому законом порядку стягнення, та особова справа.

У разі невиконання зазначених вимог та відсутності можливості усунути ці недоліки у судовому засіданні суди, керуючись п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) , постановляють ухвалу про повернення матеріалів для відповідного оформлення.

У ряді випадків суди не брали до уваги п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) . Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.04.2014 скасовано ухвалу Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2014 про повернення для доопрацювання подання начальника Олександрівського ВЦ № 104 про умовно-дострокове звільнення від покарання А., засудженого вироком Довгінцевского районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121 КК (2341-14) на 10 років позбавлення волі. Ухвалою Білоозерського районного суду Херсонської області від 06.09.2012 на підставі ст. 82 КК (2341-14) невідбута частина покарання 3 роки 10 місяців 22 дні замінено на обмеження волі. Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області мотивувала своє рішення тим, що, відповідно до вимог статей 537, 539 КПК, за наслідками розгляду клопотань (подань), які вирішуються на стадії виконання вироків, суд постановляє ухвалу, якою задовольняє подання або відмовляє у його задоволенні. У даному випадку суд постановив ухвалу, якою безпідставно повернув подання начальника Олександрівського ВЦ № 104 про застосування до засудженого А. умовно-дострокового звільнення від покарання, що не передбачено кримінальним процесуальним законом (№ 397/320/14-к).

Повертаючись до питання правової обґрунтованості повернення заявникам матеріалів клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, необхідно звернути увагу на таке. По-перше, виконання вимог Інструкції про роботу відділів (груп, секторів, старших інспекторів) контролю за виконанням судових рішень установ виконання покарань та слідчих ізоляторів є обов'язком службових осіб кримінально-виконавчих установ, а не засуджених та захисників. По-друге, кримінально-виконавче законодавство не передбачає обов'язку видачі особової справи, характеристики та інших матеріалів, необхідних для розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення або заміну невідбутої частини покарання більм м'яким, на вимогу засуджених або захисників.

З огляду на це у випадках неможливості забезпечити подання зазначених документів самостійно сторонам необхідно подавати судам відповідні клопотання. При задоволенні таких клопотань суд направляє у кримінально-виконавчі установи ухвали про витребування відомостей та документів, зазначених у клопотанні.

3. Розгляд клопотання за відсутності засудженого

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що значну кількість ухвал судів першої інстанції, постановлених в порядку виконання вироків із призначенням нового судового розгляду, скасовано через проведення судових засідань за відсутності засуджених, належним чином не повідомлених про день, час та місце судового розгляду. При цьому з наведеної підстави скасовувались ухвали незалежно від виду клопотання, що подавалось до суду (про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, звільнення за хворобою, скасування випробування, застосування акту амністії тощо) і незалежно від суб'єкта звернення.

Так, ухвалою колегії суддів від 21.05.2014 скасовано ухвалу Суворовського районного суду м. Херсона від 31.03.2014, якою відмовлено у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо П. із направленням справи на новий судовий розгляд. Судом апеляційної інстанції встановлено, що судовий розгляд клопотання відбувався за відсутності засудженого П. Доказів повідомлення П. про судове засідання у матеріалах справ апеляційним судом не виявлено, що є прямим порушенням вимог ч. 5 ст. 539 КПК . Відповідно до ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, до яких відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК належить обставина розгляду провадження за відсутності обвинуваченого.

Відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Тому відсутність у матеріалах провадження доказів направлення повідомлення про час, дату і місце судового засідання особам, визначених у ч. 5 ст. 539 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також вимога щодо обов'язкового виклику засудженого закріплена у ст. 10 Закону України "Про амністію у 2014 році". Зокрема, рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання. Така особа викликається в судове засідання і може давати пояснення. Зокрема, у зв'язку з порушенням зазначених приписів ст. 10 Закону України "Про амністію у 2014 році"ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області від 09.07.2014 скасовано ухвалу Суворовського районного суду м. Херсона від 04.06.2014 про відмову в задоволенні заяви засудженого М. про застосування Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) , а справу призначено до нового судового розгляду.Колегія суддів вказала, що відповідно до ст. 10 вказаного Закону (1185-18) засуджений підлягає виклику в судове засідання і може давати пояснення, а М. не викликався судом першої інстанції для участі у судовому засіданні.

Разом з тим доцільно звернути увагу на наявність спірних питань, пов'язаних з тлумаченням положень ч. 5 ст. 539 КПК, щодо обов'язковості участі засудженого під час розгляду питань, пов'язаних із виконанням вироку за відсутності клопотань останнього про проведення судових засідань без його участі. Так, зазначеною нормою закону передбачено, що в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання повідомляються інші особи, визначені у ч. 4 ст. 539 КПК. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце і час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов'язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Проте частина суддів першої інстанції тлумачать абзац 2 ч. 5 ст. 539 КПК таким чином, що якщо від засудженого не надійшло клопотання про проведення судового засідання за його участі, питання, пов'язане із виконанням вироку, може бути розглянуто у його відсутність.

Інша частина суддів вважає, що положення абзацу 2 ч. 5 ст. 539 КПК стосуються лише осіб, які повідомляються про час та місце розгляду клопотання (орган виконання покарань тощо), а участь тих, хто за законом викликається в судове засідання - засуджений, його захисник, законний представник та прокурор є обов'язковою.

Суди апеляційної інстанції неповідомлення судом першої інстанції засуджених про час та місце розгляду клопотання і проведення судового засідання у такому разі за їх відсутності розцінюють як істотне порушення вимог КПК (4651-17) , що є підставою для скасування судових рішень і призначення нового судового розгляду.За таких підстав ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області від 31.10.2014 скасовано хвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 28.08.2014, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого Р. про надання розстрочки виконання вироку Каховського міськрайонного суду від 14.03.2014, яким його засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК (2341-14) до покарання у вигляді штрафу в сумі 170 000 грн.Колегія суддів зазначила, що кримінальне провадження розглянуто судом за відсутності засудженого, в матеріалах провадження відсутні як будь-які повідомлення обвинуваченому про час та місце судового розгляду, так і клопотання засудженого про розгляд справи за його відсутності. Таким чином, Апеляційний суд Херсонської області дійшов висновку про те, що суд першої інстанції порушив право останнього на захист, що й стало основним доводом апеляційної скарги.

Результати аналізу судової практики свідчать про наявність проблемних питань, пов'язаних з розглядом клопотань (подань) за відсутності засуджених у судових засіданнях, якщо вони за станом здоров'я внаслідок хронічної невиліковної хвороби взагалі не можуть брати участь в судовому засіданні навіть дистанційно у режимі відеоконференцзв'язку.

Наприклад, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.01.2014 задоволено подання начальника Кіровоградської ВК № 6 управління ДПтСУ в Кіровоградській області про звільнення від подальшого відбування покарання П., засудженого вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 25.04.2012 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Районний суд розглянув вказане клопотання без участі засудженого, мотивуючи своє рішення тим, що відповідно до висновку спеціальної лікарської комісії Державної Пенітенціарної служби України від 14.01.2014 засудженому встановлено заключний діагноз: СНІД Термінальна стадія, В-20, клінічна стадія IV. Рецедив туберкульозу (13.01.2014) легень (дисемінований) деструкція -, МБТ +, М+, К- 0, Гісто 0, Категорія 2, Ког.1 (2014). У вказаному висновку також зазначено, що незважаючи на лікувальні заходи, що проводяться, стан хворого продовжує погіршуватись. Перебіг хвороби несприятливий, невпинно прогресуючий і може призвести до летального наслідку. А тому, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, суд дійшов висновку, що засудженого П. слід звільнити від подальшого відбування покарання, оскільки на підставі п. 2.3 Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту виконання покарань та Міністерством охорони здоров'я України №3/6 від 18.01.2000, згідно з яким захворювання на СНІД Термінальна стадія, IV, передбачає звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Ухвала в апеляційному порядку не переглядалася (№ 405/413/14-к).

Аналізуючи вказаний приклад та вимоги частин 3-4 ст. 539 КПК, відповідно до положень яких встановлено, що прокурор, засуджений та його захисник і законний представник викликаються у судове засідання, а неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце і час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов'язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття, судам необхідно враховувати, що розгляд питань, пов'язаних із виконанням вироку може бути розглянуто за відсутності засудженого у випадку, коли від засудженого надійшло відповідне клопотання.

4. Розгляд клопотання за відсутності захисника

Результати аналізу судової практики свідчать про наявність проблемного питання, що виникає у процесі розгляду клопотань в порядку виконання вироків, - це забезпечення участі захисника під час розгляду цих клопотань, якщо засуджена особа через наявне психічне захворювання не може повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та реалізувати свої права.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних або фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. Особа, вирок щодо якої набрав законної сили, вважається засудженою.

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що у переважній кількості випадків суди дотримувались позиції про необхідність участі захисника під час судового розгляду клопотань в порядку виконання вироків щодо засудженого, який має психічну ваду. Зокрема, ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від02.10.2014відмовлено у задоволенні клопотання засудженого К. про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у зв'язку з хворобою. Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області від 12.11.2014 зазначену ухвалу було скасовано. Крім інших обставин, які, на думку апеляційного суду, не були детально досліджені, суд апеляційної інстанції акцентував увагу на такому. Як вбачається із матеріалів провадження засуджений є інвалідом ІІ групи з дитинства у зв'язку з розумовою відсталістю. Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК забезпечується обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. Крім того, відповідно до з ч. 1 п. 1 ст. 49 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучав захисника. За таких обставин ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням матеріалів на новий судовий розгляд.

Ще одне проблемне питання, пов'язане з участю захисника, це забезпечення його обов'язкової участі у судовому засіданні під час розгляду цих клопотань про скасування випробування щодо неповнолітніх.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні забезпечується щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років. Особа, вирок щодо якої набрав законної сили, вважається засудженою. В ряді випадків виникало питання: чи повинен суд забезпечувати участь захисника для захисту інтересів неповнолітніх засуджених під час розгляду клопотань в порядку виконання вироків.

Так, ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.09.2013 під час розгляду подання інспектора Новокаховського МВ КВІ УДПтС України в Херсонській області про звільнення від покарання по закінченню іспитового строку стосовно неповнолітнього М. надано доручення Херсонському обласному центру з надання безоплатної вторинної допомоги призначити захисника для захисту інтересів неповнолітнього засудженого та забезпечити прибуття адвоката для участі у кримінальному провадженні до суду. Натомість до суду надійшов лист Херсонського обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги, яким зазначено, що Новокаховським міським судом постановлено ухвалу про залучення захисника без належних правових підстав особі, яка не є суб'єктом права на безоплатну правову допомогу, в зв'язку з чим, головуючим у справі був направлений лист директору Херсонського обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги, в якому детально роз'яснено положення статей 49, 52 КПК, а також вказано на те, що розгляд подання про звільнення від покарання неповнолітнього засудженого за відсутності захисника призведе до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Незважаючи на цей лист, захисник Центром так і не був призначений, через що подання розглянуто судом за відсутності захисника.

Разом з тим з буквального тлумачення норми, закріпленої у ч. 2 ст. 52 КПК, випливає, що участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років. Натомість обов'язкова участь захисника у судовому розгляді під час вирішення питання, пов'язаного з виконанням вироку щодо неповнолітнього засудженого, КПК (4651-17) не передбачена, з огляду на це, суд може розглядати клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного з виконанням вироку, за відсутності захисника.

Слід зазначити, що це проблемне питання частково вирішено шляхом внесення змін до Закону України "Про безоплатну правову допомогу" (3460-17) відповідно до підпункту 64 пункту 5 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) .

Так, відповідно до ст. 13 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" безоплатна вторинна правова допомога - вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя. Безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг, визначені у пунктах 1-3 ч. 2 ст. 13, а саме: 1) захист; 2) здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; 3) складення документів процесуального характеру.

Відповідно до пунктів 3-7 ч. 1 ст. 14 цього Закону (3460-17) право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом (3460-17) та іншими законами України мають такі категорії осіб: 1) особи, до яких застосовано адміністративне затримання (правові послуги, передбачені пунктами 2 і 3 ч. 2 ст. 13); 2) особи, до яких застосовано адміністративний арешт (правові послуги, передбачені пунктами 2 і 3 ч. 2 ст. 13); 3) особи, які відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважаються затриманими (правові послуги, передбачені пунктами 1 і 3 ч. 2 ст. 13); 4) особи, стосовно яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (правові послуги, передбачені пунктами 1 і 3 ч. 2 ст. 13); 5) особи, у кримінальних провадженнях стосовно яких відповідно до положень КПК (4651-17) захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням або проведення окремої процесуальної дії, а також особи, засуджені до покарання у вигляді позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або обмеження волі (всі види правових послуг, передбачені у ч. 2 ст. 13 Закону України "Про безоплатну правову допомогу").

Таким чином, реалізація права на правову допомогу за призначенням засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або обмеження волі гарантована в межах Закону України "Про безоплатну правову допомогу" (3460-17) .

5. Вирішення питань, пов'язаних відстрочкою виконання вироку у порядку ст. 536 КПК (п. 1 ч. 1 ст. 537 КПК)

За приписами ст. 536 КПК відстрочка виконання вироку не застосовується у разі до засуджених за вчинення особливо тяжких злочинів незалежно від строку покарання, а також тяжких злочинів, крім окремих винятків (п. 2 ч. 1 ст. 536 КПК).

Виконання вироку може бути відстрочено у разі засудження до таких видів покарань: 1) виправні роботи; 2) арешт; 3) обмеження волі; 4) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; 5) позбавлення волі.

При цьому відстрочка виконання вироку може бути застосована за наявності однієї із визначених у ст. 536 КПК умов:

1. тяжка хвороба засудженого, яка перешкоджає відбуванню покарання (може бути застосовано до його видужання). Наприклад, ухвалою Зачепилівського районного суду Харківської області від 31.07.2014 прийнято рішення про відстрочення виконання вироку Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.06.2014, яким О. засуджено за ч. 2 ст. 185 КК (2341-14) до 1 року обмеження волі до 30.09.2014, оскількина час розгляду клопотання О. мав черепно-мозкову травму, забій головного мозку важкого ступеню зі стисненням підгострою субдуральною гематомою правої гемісфери мозку, стан після операції кістково-пластичної трепанації черепа в правій скронево-тім'яній ділянці, що підтверджувалося відповідною медичною документацією.

В іншому випадку ухвалою Хотинського районного суду Чернівецької області від 31.07.2015 задоволено клопотання захисника про відстрочку виконання вироку суду щодо засудженого Г., якого вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 04.09.2014 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 389 КК (2341-14) , та призначено покарання у виді 2 місяців 5 діб арешту, оскільки засуджений в період з вересня 2014 року по липень 2015 року був тяжко хворим та 28.07.2015 був оглянутий консиліумом лікарів Хотинської ЦРЛ, яким було визначено на підставі відповідного діагнозу, що за станом здоров'я Г. не може утримуватися в місцях позбавлення волі та потребує стаціонарного лікування в хірургічному відділенні Хотинської ЦРЛ.

Проте у випадку встановлення, що наявні відомості про хворобу засудженого не перешкоджають відбуванню покарання та в установах виконання покарань забезпечується належна медична допомога у взаємозв'язку із виявленими хворобами суди відмовляли у відстрочці виконання вироку. Так, ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.02.2015за результатами розгляду клопотання відмовлено засудженому С. у відстрочці виконання вироку, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Засуджений заяву мотивував тим, що перебуває на обліку та лікуванні в Сумському клінічному центрі по боротьбі зі СНІДом, а також перебуває на обліку у Сумському обласному наркологічному диспансері. Суд першої інстанції відмовив засудженому в задоволенні його заяви з тих підстав, що згідно з Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 (№ 1348/5/572), засуджені забезпечуються медичною допомогою у закладах охорони здоров'я державної кримінально-виконавчої служби (лікарняні заклади (спеціалізована туберкульозна лікарня, спеціалізована дерматовенерологічна лікарня, спеціалізована психіатрична лікарня, багатопрофільна лікарня, багатопрофільна лікарня для інвалідів I та II груп, які потребують постійного медичного нагляду та реабілітації), амбулаторно-поліклінічні заклади (амбулаторія, амбулаторно-профілактичні відділення, медична частина установи виконання покарань, пункт охорони здоров'я, аптеки) та надається відповідно до системи стандартів у сфері охорони здоров'я, клінічних протоколів надання медичної допомоги в порядку, передбаченому законодавством. Також у розділі 2 цього порядку передбачено порядок надання медичної допомоги ВІЛ інфікованим та наркозалежним особам;

2. вагітність засудженої або за наявності у неї малолітньої дитини - на час вагітності або до досягнення дитиною трьох років (може бути застосовано за вчинення тяжкого злочину). Так, ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.02.2015 задоволено клопотання А. про відстрочку виконання вироку від 23.12.2014 до досягнення малолітньою дитиною трирічного віку (до 04.12.2015);

3. якщо негайне відбування покарання може потягти за собою винятково тяжкі наслідки для засудженого або його сім'ї через особливі обставини (пожежа, стихійне лихо, тяжка хвороба або смерть єдиного працездатного члена сім'ї тощо) - на строк, встановлений судом, але не більше одного року з дня набрання вироком законної сили.Так, ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 29.07.2015 в задоволенні клопотання про відстрочку виконання вироку в частині виконання стягнення із засудженого сум за цивільним позовом відмовлено, оскільки засуджений не навів у клопотанні обставини, які мають характер особливих чи виняткових, а наведені ним обставини, зокрема, несприятлива фінансова ситуація, пов'язана з перебуванням на його утриманні хворої матері, що не підтверджено належними документами, неможливо вважати надзвичайною подією чи обставиною, яка виключала б можливість виконання рішення суду.

В іншому випадку, ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.12.2014 відмовлено у задоволенні клопотання адвоката про відстрочку виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.07.2014 та ухвали апеляційного суду Сумської області від 27.10.2014, щодо засудженого Б., якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (2341-14) , та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням владних повноважень у правоохоронних органах строком на 2 роки. Адвокат клопотання мотивував тим, що у засудженого Б. на утриманні перебуває малолітня дитина, яка не досягла 3-річного віку, та мати, яка страждає на психічне захворювання та потребує стороннього догляду.

Судове рішення про відмову у відстрочці виконання вироку суду, мотивоване тим, що мати мешкає в окремій квартирі від родини засудженого Б. Крім того, у засудженого є дружина та повнолітній син, які є працездатними особами та такими, що в змозі надати матері засудженого необхідну допомогу. Малолітня дитина, яка не досягла 3-річного віку, проживає з матір'ю, мати дитини працює та отримує державну допомогу на дитину. Суд дійшов висновку, що вказані обставини не є особливими в контексті вимог ст. 536 КПК, які б тягли за собою відстрочку виконання вироку.

6. Розгляд питань про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким

Відповідно до положень ч. 2 ст. 67, ч. 2 ст. 130 КВК (1129-15) заміна невідбутої частини покарання або умовно-дострокове звільнення від відбування покарання є заходом заохочення, що застосовуються до осіб, позбавлених волі, або до осіб, засуджених до обмеження волі.

Під час розгляду клопотань (подань) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну засудженому, що відбуває покарання, невідбутої частини покарання більш м'яким судам необхідно враховувати, що відповідно до статей 81, 82 КК (2341-14) в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом від 14.10.2014 № 1698-VII "Про Національне антикорупційне бюро" (1698-18) (набув чинності 25.01.2015) умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим: 1) не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, а також за необережний тяжкий злочин; 2) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.

Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можлива після фактичного відбуття засудженим: 1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, а також за необережний тяжкий злочин; 2) не менше половини строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі. Також за приписами ч. 4 ст. 86 КК (2341-14) особи, визнані винними у вчиненні корупційних злочинів, вироки стосовно яких не набрали законної сили, не можуть бути звільнені від відбування покарання, а особи, вироки стосовно яких набрали законної сили, - не можуть бути повністю звільнені законом про амністію від відбування покарання. Зазначені особи можуть бути звільнені від відбування покарання після фактичного відбуття ними строків, встановлених ч. 3 ст. 81 КК (2341-14) .При цьому згідно з приміткою до ст. 45 КК (2341-14) корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу (2341-14) вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368 - 369-2.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 539 КПК у разі набрання законної сили ухвалою суду про відмову в задоволенні клопотання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням розгляд повторного клопотання з цього самого питання щодо осіб, засуджених за тяжкі та особливо тяжкі злочини до позбавлення волі на строк не менше п'яти років, може мати місце не раніше як через рік з дня винесення ухвали суду про відмову, а щодо засуджених за інші злочини та неповнолітніх засуджених - не раніше як через шість місяців.

Заміна невідбутої частини покарання більш м'яким застосовується судом щодо осіб, які відбувають покарання у вигляді обмеження або позбавлення волі (ч. 1 ст. 82 КК (2341-14) ), лише після фактичного відбуття засудженим строку призначеного судом покарання, передбаченого ч. 4 ст. 82 КК (2341-14) , а головною підставою прийняття такого рішення є доведеність того, що засуджений став на шлях виправлення. При цьому більш м'яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині КК (2341-14) для цього виду покарання, і не може перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком (частин 1 та 3 ст. 82 КК (2341-14) ). У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м'яким засудженого може бути звільнено від додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю (ч. 2 ст. 82 КК (2341-14) ). Клопотання (подання) про вирішення питання про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

Результати узагальнення показують, що судами при вирішенні справ цієї категорії переважно враховувалось такі обставини: чи стала особа на шлях виправлення, чи прагне засуджений до такого виправлення, чи є позитивні зрушення в його поведінці і ставленні до праці, які свідчать про успішне здійснення процесу виправлення, а саме: зразкова поведінка, сумлінне ставлення до праці.

При цьому необхідно зазначити, що висновки про становлення особи на шлях виправлення слід робити не лише за період, що безпосередньо передує настанню строку, після відбування якого можливе застосування заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, а за весь час відбування покарання або принаймні протягом значної частини цього строку.

Аналіз матеріалів узагальнень судів апеляційної інстанції показав, що одним із проблемних питань, що не сприяє єдності судової практики із питання, що розглядається є недосконалість правового регулювання правил призначення в порядку заміни виду більш м'якого покарання. Узаконодавстві не встановлено спеціальних правил переходу суду до виду більш м'якого покарання, що надає суду в порядку виконання вироку широкі повноваження в питанні індивідуалізації покарання.

Окрім цього, в судовій практиці наявні випадки подання клопотань про заміну умов тримання засудженого в порядку ст. 537 КПК, а не заміну призначеного покарання більш м'яким. Суди обґрунтовано відмовляли у задоволенні відповідних подань. Зокрема, ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави відмовлено засудженому у задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким - заміну режиму утримання, оскільки ці питання не входять до компетенції суду за ст. 537 КПК, а зміна умов тримання засудженого здійснюється або ж постановою начальника колонії (в межах виправної установи), або ж центральним органом виконавчої влади з питань виконання покарань, але не судом.

Відповідно до положень п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) особи, яким покарання було замінено більш м'яким, можуть бути умовно-достроково звільнені і від цього більш м'якого покарання за правилами, передбаченими ст. 81 КК (2341-14) . Так, наприклад, ухвалою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2014 відмовлено у задоволенні клопотання захисника - адвоката К. про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання Г., засудженого вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 14.02.2013 за ч. 2 ст. 205 КК (2341-14) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що відповідно до ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 28.02.2014 Г. замінено невідбуту частину покарання більш м'яким покаранням у виді виправних робіт із залишенням додаткової міри покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами з відрахуванням 20 % заробітної плати на користь держави. При заміні засудженому невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи, засуджений відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 81 КК (2341-14) повинен відбути не менше половини вказаного строку покарання, який рахується з моменту його фактичного відбуття. Проте Г. відбув менше половини вказаного строку, а саме 8 місяців покарання у виді виправних робіт.

Таким чином, клопотання не відповідало вимогам ч. 5 ст. 82 КК (2341-14) згідно з якою до осіб, яким покарання замінене більш м'яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення за правилами, передбаченими ст. 81 КК (2341-14) , та ч. 3 ст. 81 КК (2341-14) щодо фактичного відбуття строку заміненого у порядку ст. 82 КК (2341-14) покарання.

Згідно з вимогами ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням або в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, якщо вони були направлені у місця обмеження волі або позбавлення волі у випадках, передбачених законом, можуть бути знову представлені до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким не раніше як через один рік з дня винесення ухвали про направлення у місця обмеження волі або позбавлення волі. Аналіз наданої апеляційними судами судової практики показує, що суди в цілому дотримуються вимог ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) . Так, наприклад, ухвалою Устинівського районного суду Кіровоградської області від 26.05.2015 (№ 403/346/15-к) відмовлено у задоволенні клопотання начальника Устинівського ВЦ-37 Кіровоградської області та заступника голови спостережної комісії при Устинівській райдержадміністрації Кіровоградської області про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання С., засудженого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 286 КК (2341-14) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд правильно мотивував рішення тим, що відповідно до ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) , особи, яким невідбуту частину покарання замінено більш м'яким та направлено в місця обмеження волі, можуть бути знову представлені до умовно-дострокового звільнення або заміни невідбутого покарання більш м'яким не раніше, як через один рік з дня винесення ухвали про направлення в місця обмеження волі або позбавлення волі. Разом із тим з дня винесення ухвали Машівського районного суду Полтавської області від 12.01.2015, про заміну засудженому С. невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м'яким на обмеження волі ще не минуло одного року, а тому, відповідно до вимог ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) , останній не може бути умовно-достроково звільнений від покарання, призначеного вироком.

Проте в окремих випадках судами першої інстанції допускалось довільне тлумачення положень ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) у взаємозв'язку із ст. 81 КК (2341-14) . Так, наприклад, ухвалою колегії суддів апеляційного суду Харківської області від 20.08.2015 у справі скасовано ухвалу цього ж суду від 14.06.2015 щодо умовно-дострокового звільнення Р., призначено новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, згідно з протоколом № 78 засідання спостережної комісії Харківської районної державної адміністрації, комісія не погодилася з поданням про умовно-дострокове звільнення Р. з посиланням на ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) . Суд першої інстанції вважав таке рішення необґрунтованим, однак до цих висновків прийшов передчасно. Відповідно до вимог ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) , особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням або в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, якщо вони були направлені у місця обмеження волі або позбавлення волі у випадках, передбачених законом, можуть бути знову представлені до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким не раніше як через один рік з дня винесення ухвали про направлення у місця обмеження волі або позбавлення волі.

Суд першої інстанції зазначеної вимоги закону не врахував, припустившись довільного тлумачення її в сукупності з іншими нормами, дійшов передчасного висновку про те, що стаття 81 КК (2341-14) не має обмежень щодо застосування умовно-дострокового звільнення у разі попереднього застосування заміни покарання більш м'яким, якщо особа сумлінною поведінкою та ставленням до праці доводить своє виправлення. Пославшись на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали про заміну покарання більш м'яким, суд не вжив заходів щодо встановлення, коли саме було прийняте рішення про заміну невідбутого покарання більш м'яким та не перевірив чи минув рік з моменту прийняття такого рішення.За таких обставин рішення суду про умовно-дострокове звільнення є передчасним.

Згідно з ч. 5 ст. 82 КК (2341-14) до осіб, яким покарання замінене більш м'яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення за правилами, передбаченими статтею 81 КК (2341-14) . Відповідно до положень п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) особи, яким покарання було замінено більш м'яким, можуть бути умовно-достроково звільнені і від цього більш м'якого покарання за правилами, передбаченими ст. 81 КК (2341-14) . З огляду на наведене правильною є практика тих судів, які під час розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання після заміни покарання, ухваленого вироком, більш м'яким покаранням, обраховують строк відбутого покарання (зміненого в порядку виконання вироку). При цьому у таких випадках судам необхідно дотримуватися положеньч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) , відповідно до якої особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням або в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, якщо вони були направлені у місця обмеження волі або позбавлення волі у випадках, передбачених законом, можуть бути знову представлені до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким не раніше як через один рік з дня винесення ухвали про направлення у місця обмеження волі або позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) стосовно засудженого, щодо якого відповідно до статей 81, 82 КК (2341-14) може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невідбутої частини покарання більш м'яким, орган або установа виконання покарань у місячний термін надсилає клопотання до суду у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством. Адміністрація органу або установи виконання покарань після відбуття засудженим установленої Кримінальним кодексом України (2341-14) частини строку покарання зобов'язана в місячний термін розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

Щодо порядку розгляду подань (клопотань) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у судовій практиці виникли спірні питання, пов'язані із суб'єктами звернення до суду з відповідним клопотанням. За умови необхідності встановлення обставин, визначених ст. 81 КК (2341-14) , а саме, факту відбуття засудженим певної частини покарання, поведінки засудженого, обставин, які можуть свідчити про доведеність виправлення засудженого, виникає питання чи повинен суд розглядати звернення не тільки органу або установи виконання покарань, що передбачено ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) , а й інших осіб, зазначених в ч. 1 ст. 539 КПК, чи остання норма є загальною, в якій вказані усі особи, які можуть звернутися до суду стосовно розгляду усіх можливих питань, зазначених в ст. 537 КПК, однак необхідно враховувати і норми інших законодавчих актів (КВК), які регламентують розгляд цих конкретних питань, що виникають під час виконання вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов'язків чи законних інтересів.

Варто зазначити, що згідно з положеннями ст. 407 КПК 1960 року умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням відповідно до статей 81 і 82 КК (2341-14) застосовувалися суддею районного (міського) суду за місцем відбуття покарання засудженим за спільним поданням органу, що відає відбуванням покарання, і спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх. При цьому у ст. 539 КПК не міститься таких вимог щодо суб'єкта звернення з поданням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміни невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням.

Разом з тим згідно ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) стосовно засудженого, щодо якого відповідно до статей 81, 82 КК (2341-14) може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невідбутої частини покарання більш м'яким, орган або установа виконання покарань у місячний термін надсилає клопотання до суду у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством. Адміністрація органу або установи виконання покарань після відбуття засудженим установленої КК (2341-14) частини строку покарання зобов'язана в місячний термін розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

Таким чином, нормами КВК (1129-15) визначено суб'єкта звернення до суду з відповідним поданням - орган або установа виконання покарань.

Аналіз практики розгляду подань (клопотань) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання показав, що на підставі ст. 539 КПК до суду звертаються засуджені безпосередньо з клопотанням про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Суди, як правило, відмовляють у задоволенні таких клопотань з підстав необґрунтованості. Аналізуючи зміни в процесуальному законодавстві в порівнянні із нормами КПК 1960 (1001-05) року у взаємозв'язку із ст. 154 КВК (1129-15) , слід зазначити, що підставою для розгляду подання (клопотання) про умовно-дострокове звільнення є відбуття засудженим установленої КК (2341-14) частини строку покарання, після якого адміністрація органу або установи виконання покарань зобов'язана розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

Таким чином, у законодавстві визначено суб'єкта звернення з відповідним поданням до суду. Вимоги до матеріалів про умовно-дострокове звільнення, які подають органи та установи виконання покарань, передбачені наказом Міністерства юстиції України від 08.06.2012 № 847/5 "Про затвердження Інструкції про роботу відділів (груп, секторів, старших інспекторів) контролю за виконанням судових рішень установ виконання покарань та слідчих ізоляторів" (z0957-12) . Згідно з вимогами п. 6.8 зазначеного наказу подання має містити анкетні дані, у тому числі про наявність чи відсутність непогашених та незнятих судимостей, про відбуту частину строку покарання, поведінку, ставлення до праці та навчання за весь час відбування покарання, до якого долучаються висновок комісії установи (СІЗО), характеристика на засудженого, дані про достроково не зняті або не погашені у встановленому законом порядку стягнення, та особова справа.

За правилами ст. 154 КВК (1129-15) засуджений не наділений правом самостійно подавати клопотання про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни більш м'яким. При цьому положення ст. 539 КПК щодо визначення суб'єктів звернення до суду в порядку виконання вироку є загальною, в якій вказані усі суб'єкти, які можуть звернутися до суду на підставі ст. 537 КПК, однак щодо кожного конкретного положення ст. 537 КПК необхідно виходити з норм інших законодавчих актів, які регламентують розгляд цих конкретних питань, що виникають під час виконання вироку. В контексті розгляду клопотань про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, таким суб'єктом є адміністрація установи виконання покарань та спостережна комісія виконавчого органу місцевої ради або служби у справах неповнолітніх.

Враховуючи наведене, клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, подані засудженими не підлягають задоволенню з огляду на неможливість у визначений законодавством спосіб встановити факт того, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ст. 81 КК (2341-14) ) або ж встановити, що засуджений став на шлях виправлення (ст. 82 КК (2341-14) ). Разом з тим питання про можливість розгляду та задоволення відповідного клопотання, поданого засудженим залежить від таких обставин, як: виконання/невиконання органом або установою виконання покарань обов'язків, визначених ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) , встановлення під час судового розгляду факту бездіяльності суб'єктів, визначених у ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) щодо своєчасності звернення до суду із відповідним поданням про умовно-дострокове звільнення засудженого або заміни призначеного судом покарання більш м'яким, що порушує права засудженого на вирішення питання про можливість застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання тощо.

У судовій практиці траплялися випадки звернення із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від додаткового покарання. Суди обґрунтовано відмовляли у задоволенні таких клопотань з підстав того, що звільнення від додаткового покарання можливе тільки одночасно із звільненням відбування основного покарання і що окремо від основного покарання звільнення від додаткового виду покарання чинним законодавством не передбачено. Наприклад, ухвалою Вовчанського районного суду Харківської області від 11.02.2015 відмовлено у задоволенні клопотання засудженого К. про умовно-дострокове звільнення від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом. При цьому суд виходив з положень п. п. 7, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та заміни невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) щодо того, що при вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення засудженого від відбування основного покарання він може бути повністю або частково звільнений і від відбування назначеного додаткового покарання. При цьому вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 29.10.2012 К. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК (2341-14) до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК (2341-14) його було звільнено тільки від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК (2341-14) .

В іншому випадку, ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.12.2014 (№ 1-в/404/399/14) відмовлено у задоволенні клопотання З., засудженого вироком Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.08.2011 за ч. 2 ст. 286 КК (2341-14) на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки,про умовно-дострокове звільнення від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на 3 роки. Суд мотивував своє рішення тим, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 81 КК (2341-14) та роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) єдиним додатковим покаранням, від якого можливо звільнити достроково засудженого, є позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а тому законні підстави для умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами відсутні.

Окремі аспекти реалізації права на умовно-дострокове звільнення осіб, звільнених з кримінально-виконавчих установ, розташованих на територіях Донецької та Луганської областей, непідконтрольних Україні

З наданих для узагальнення матеріалів вбачається, що на розгляді судів перебували клопотання про визнання умовно-дострокового звільнення, подані засудженими, які відбували покарання у кримінально-виконавчих установах, розташованих на території проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, з яких вони були звільнені в окремих районах Донецької та Луганської областей за рішеннями незаконних органів "ДНР" та "ЛНР".

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що суди відмовляли у задоволенні таких клопотань з різних підстав.

Так, наприклад, до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернувся А. з клопотаннямпро визнання законності його умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Клопотання мотивував тим, що відбував покарання в ВК-120 м. Донецька, та 27.10.2015 був звільнений умовно-достроково згідно з постановою Будьонівського суду "ДНР".

Судом встановлено, що А. було засуджено вироком Апеляційного суду Донецької області від 26.12.2006 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК (2341-14) до 13 років позбавлення волі, відбував покарання з 13.04.2006 по 27.10.2015 і його звільнено умовно-достроково на 3 роки 5 місяців 24 дні на підставі постанови Будьонівського суду "ДНР". Посилаючись на те, що ст. 81 КК (2341-14) та ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) передбачають порядок застосування умовно-дострокового звільнення, якого у випадку з А. не було дотримано, суд вказав, що факт знаходження виправної установи на території, непідконтрольній Україні, не може вплинути на процесуальний порядок розгляду питань, які вирішуються судом під час виконання вироків. Також відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим кодексом. Тобто засуджений А. звернувся з заявою, що не передбачена КПК (4651-17) , а тому не підлягає задоволенню. На підставі викладеного ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12.11.2015 відмовлено у задоволенні клопотання ( № 235/9374/15-к).

Отже, у зазначеній ухвалі суд мотивував своє рішення про відмову у задоволенні клопотання про визнання законності його умовно-дострокового звільнення від відбування покарання: 1) недотримання регламентованого КК (2341-14) та КВК (1129-15) порядку застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, внаслідок чого засудженого не можна вважати умовно-достроково звільненим; 2) непередбаченість кримінальним процесуальним законодавством клопотання про визнання законності умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

В іншому випадку, відмовляючи у задоволенні клопотання про визнання факту умовно-дострокового звільнення Б., застосованого "Центрально-міським районним судом м. Горлівки ДНР", Артемівський міськрайонний суд в ухвалі від 11.12. 2015 зазначив таке.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" судова влада в Україні здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними згідно із законом. Судову владу реалізовують професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні шляхом здійснення правосуддя в рамках відповідних судових процедур. Відповідно до ст. 5 цього Закону (2453-17) правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається. Також в цій ухвалі суд обґрунтовано послався на положення частин 2 та 3 ст. 9 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" про те, що будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи були створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.

Враховуючи зазначені положення законів України, Б. не є особою, умовно-достроково звільненою від відбування покарання, оскільки створення і діяльність на тимчасово окупованій території України так званого "суду ДНР" є незаконними.

Вважаємо останній приклад відмови в умовно-достроковому звільненні обґрунтованим, оскільки відмова з підстав непередбаченості кримінальним процесуальним законодавством клопотання про визнання законності умовно-дострокового звільнення від відбування покарання може порушити право на справедливий суд засудженого в аспекті відмови в доступі до правосуддя. У п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК визначено, що суд має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви та протиріччя, що виникають при виконанні вироку. Таким чином, законодавцем визначено відкритий перелік питань, що можуть бути розглянуті під час виконання вироків.

Зважаючи на наведене, судам слід розглядати клопотання про визнання законним умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, або ж клопотання про визнання засудженого таким, що відбув покарання в установах виконання покарань, що розташовані в районі проведення антитерористичної операції за п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК.

Доцільно наголосити, що в ряді випадків суди відмовляли у задоволенні клопотань (подань) про умовно-дострокове звільнення або заміну невідбутої частини покарання з огляду на відсутність об'єктивної можливості розглянути таке клопотання (подання).

Відповідно до ч. 1 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції" (1632-18) розпорядженням ВССУ від 02.09.2014 № 2710/38-14 "Про визначення територіальної підсудності справ" на підставі подань Державної судової адміністрації України на зміну територіальної підсудності судових справ, підсудних розташованим у районі проведення антитерористичної операції місцевим загальним та апеляційним судам, було змінено територіальну підсудність Торезького міського суду Донецької області та Шахтарського міськрайонного суду Донецької області та визначена територіальна підсудність Бердянського міськрайонного суду Запорізької області. У зв'язку з цим до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області надходять подання про умовно-дострокове звільнення засуджених з виправної колонії, що знаходиться на тимчасово окупованій території, у задоволенні яких судді відмовляють з таких підстав.

Так, 20.03.2015 ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області відмовлено узадоволенні подання Торезької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 28) та спостережної комісії при виконавчому комітеті Торезької міської ради про умовно-дострокове звільнення Л. від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Відмовляючи в задоволенні подання суд виходив з того, що встановити можливе перебування Л. в Торезькій виправній колонії № 28 неможливо, оскільки установа знаходиться на окупованій території та на цей час з нею відсутній будь-який зв'язок (№ 310/7939/14-к).

За аналогічних підстав Бердянський міськрайонний суд Запорізької області ухвалою від 20.03.2015 відмовив у задоволенні подання Торезької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 28) та спостережної комісії при виконавчому комітеті Торезької міської ради про умовно-дострокове звільнення Б. від відбування покарання у виді позбавлення волі(№ 310/7932/14-к).

Разом з тим кримінальне процесуальне законодавство не передбачає такої підстави для відмови у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення як відсутність можливості всебічно розглянути відповідне подання. Проте не можна лишити поза увагою те, що суд не мав змоги встановити зв'язок з виправною установою, яка перебувала на території проведення АТО, повідомити засудженого та адміністрацію зазначеної установи, а також отримати від установи виконання покарання належні документально підтверджені дані для підтвердження або спростування наведених в клопотанні обставин. При цьому варто зауважити, що за відсутності доступу до відповідної установи виконання покарань сумнівною є вмотивованість та обґрунтованість відповідних подань адміністрації установи та спостережної комісії при виконавчому комітеті місцевої ради з огляду на те, що засуджений відбуває покарання на тимчасово окупованій території.

З огляду на викладене зазначене процесуальне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області є обґрунтованим.

При цьому варто зазначити, що під час розгляду питання про визнання законним умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, або ж визнання засудженого таким, що відбув покарання в установах виконання покарань, що розташовані в районі проведення антитерористичної операції, слід визнавати явку засудженого обов'язковою з метою з'ясування усіх обставин, пов'язаних із відбуванням покарання на тимчасово окупованій території України.

7. Визначення кола осіб, які підлягають амністії за законом України "Про амністію у 2014 році"

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КК (2341-14) особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи покарання законом про амністію. Також правові засади застосування амністії регламентуються Законом України від 01.10.1996 № 392/96-ВР "Про застосування амністії в Україні" (392/96-ВР) та щорічними законами про амністію.

Результати аналізу судової практики свідчать про те, що у переважній кількості випадків суди правильно застосовували законодавство про застосування амністії. Разом з тим в окремих випадках суди за результатами розгляду клопотань (подань) про амністію постановляли безпідставні та необґрунтовані ухвали про задоволення таких клопотань (подань). При цьому складнощі у суддів викликали застосування положення пункту"в" ч. 1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році", яким передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробовуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Так, ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12.05.2014 задоволено подання інспектора Великолепетиського РП КВІ УДПтСУ в Херсонській області про застосування ст. 1 Закону України від 19.04.2014 "Про амністію у 2014 році" стосовно засудженої С. та її звільнення від подальшого відбування покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 26.06.2013. Зазначену ухвалу було скасовано ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 16.06.2014. В обґрунтування своїх висновків колегія суддів зазначила, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" звільняються від призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими абоособливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК (2341-14) . Згідно з вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 26.06.2013 С. засуджено за ч. 1 ст. 263 КК (2341-14) до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК (2341-14) , із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК (2341-14) належить до категорії тяжких злочинів. Таким чином, підстав для застосування до засудженої Закону України від 19.04.2014 "Про амністію у 2014 році" (1185-18) немає.

Разом з тим доцільно наголосити, що зі змісту ст. 1 "Про амністію у 2014 році" від 19.04.2014 випливає, що за амністією підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК (2341-14) , та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК (2341-14) : 1) особи, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми; 2) жінки, вагітні на день набрання чинності цим законом; 3) особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами; 4) особи, які на день набрання чинності цим законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров'я України від 18.01.2000 № 3/6; 5) особи, які на день набрання чинності цим законом досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування"; 6) ветерани війни (учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) ); 7) учасники ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС та потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи - осіб, які підпадають під дію Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" (796-12) та аналогічних законів інших держав-колишніх республік СРСР; 8) особи, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей. Тобто амністія застосовується не до усіх засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими та за злочини, вчинені з необережності, які відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк та інші покарання, не пов'язані з позбавленням волі, а лише виключно ті з них, які мають ознаки, передбачені пунктами 1-7 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році". З огляду на це суд апеляційної інстанції прийняв правильне по суті процесуальне рішення, але належним чином не мотивував його, неповно застосувавши положення відповідного закону.

У судовій практиці також були випадки, коли суди безпідставно відмовляли у задоволенні клопотань про застосування амністії, що ставало підставою для скасування відповідних ухвал судом апеляційної інстанції.

Так, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.06.2014 відмовлено у задоволенні клопотання захисника Д. про звільнення засудженого від відбування покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 24.12.2013 за вчинення злочину, передбаченого ст. 246 КК (2341-14) .

Суд першої інстанції послався на п. "в" ст. 1 Закону України від 08.04.2014 "Про амністію у 2014 році", відповідно до якого підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими, або особливо тяжкими, відповідно до ст. 12 КК (2341-14) , та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими, відповідно до ст. 12 КК (2341-14) , особи, які на день набрання чинності цим законом в установленому порядку не позбавлені батьківських прав, і мають дітей, яким не виповнилося 18 років. Згідно із п. "в" ч. 1 ст. 8 вказаного Закону (1185-18) амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин. З огляду на викладене суд першої інстанції вказав, що Д. вчинив тяжкий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, а, отже, немає підстав для застосування амністії. Під час апеляційного перегляду колегія суддів Апеляційного суду Херсонської області дійшла висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права, в зв'язку з чим ухвалу суду першої інстанції скасовано із постановленням нової ухвали про задоволення клопотання в частині застосування до Д. п. "в" ч. 1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році", оскільки Д. вчинив злочин, передбачений ст. 246 КК (2341-14) до набрання чинності вказаним законом, злочин, передбачений ст. 246 КК (2341-14) не є тяжким або особливо тяжким, а також те, що засуджений має двох неповнолітніх дітей, стосовно яких не позбавлений батьківських прав.

Таким чином, відмовляючи у задоволенні клопотання про застосування амністії, суд першої інстанції неправильно визначив ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого засуджений відбував покарання, внаслідок чого безпідставно відмовив у задоволенні клопотання.

Також у практиці судів мало місце інше проблемне питання, пов'язане зі змістом п. "в" ст. 8 Закону України від 08.04.2014 "Про амністію у 2014 році", зокрема в частині підстав для відмови у застосуванні амністії.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області від 02.10.2014 скасовано ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 07.08.2014. Зазначеною ухвалою відмовлено у задоволенні подання про застосування Закону України від 08.04.2014 "Про амністію у 2014 році" (1185-18) до засудженого Л. В ухвалі суд першої інстанції зазначив, що Л. неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів та, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, і до закінчення призначеного іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин, що згідно з п. "в" ст. 8 Закону України "Про амністію у 2014 році" унеможливлює звільнення його від відбування призначеного покарання. Не погоджуючись з вказаною ухвалою, колегія суддів Апеляційного суду Херсонської області зазначила таке. Л. був засуджений вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27.04.2007 за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК (2341-14) з застосуванням ст. 69 КК (2341-14) до 3 років 6 місяців, на підставі статей 75, 104 КК (2341-14) звільнений від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Проте Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2007 Л. було засуджено за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК (2341-14) до 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК (2341-14) шляхом поглинання, за сукупністю злочинів з урахуванням вироку від 27.04.2007, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК (2341-14) звільнено від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК (2341-14) , якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то призначається покарання за сукупністю злочинів.

Колегія суддів Апеляційного суду Херсонської області вказала, що Л. вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2007 було також засуджено і за злочини, які було ним скоєно ще до винесення першого вироку (27.04.2007), тобто фактично Л. до постановлення вироку від 19.10.2010, за яким він відбуває покарання, мав судимість за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК (2341-14) . Відповідно до вироку від 19.10.2010 Л. відбуває покарання за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК (2341-14) , та на підставі ч. 1 ст. 71 КК (2341-14) йому частково приєднано покарання за вироком суду від 09.08.2007 і остаточно до відбуття призначено 5 років один місяць. Тобто з останнього вироку, за яким Л. відбуває покарання, вбачається, що його засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК (2341-14) , які відповідно до вимог ст. 12 КК (2341-14) належать до злочинів середньої тяжкості. Злочини, за які Л. відбуває покарання, скоєні ним в період іспитового строку, що підтверджено останнім вироком.

Пунктом "в" ст. 8 Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування амністії в Україні" (1246-18) передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробовуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин. Статтею 2 Закону України "Про застосування амністії в 2014 році" (392/96-ВР) передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, осіб, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо вони на день набрання чинності цим законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Оскільки Л., будучи засуджений вироком Першотравенського міськсуду Дніпропетровської області від 09.08.2007 за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК (2341-14) до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 104 КК (2341-14) , з випробуванням на два роки, та в період іспитового строку скоїв нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК (2341-14) (які відповідно до ст. 12 КК (2341-14) не є тяжкими), він відповідно до вимог ст. 2 Закону України "Про застосування амністії в 2014 році" (392/96-ВР) є суб'єктом амністії, оскільки на час розгляду клопотання відбув 1/4 частину призначеного вироком суду, строку основного покарання. Суд першої інстанції при розгляді клопотання адміністрації виправної колонії, не врахував вище викладені норми закону, та дійшов помилкового висновку, що засуджений не є суб'єктом амністії.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Л. відповідає критеріям, встановленим законом для застосування амністії відповідно до Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) , про що постановив відповідну ухвалу.

Також у судовій практиці виникало питання про те, чи належать питання застосування амністії до предмету регулювання норм, закріплених у розділі VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень", та предмету касаційного оскарження.

При вирішенні зазначеного питання необхідно враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у Постанові від 11.02.2016 по справі № 5-331кс16. Так, амністія в Україні оголошується спеціальним законом (стаття 92 Конституції України) і в кримінальному праві є складовою частиною інституту звільнення від покарання та його відбування (розділ ХІІ КК (2341-14) ), отже, питання застосування амністії підлягає вирішенню в межах кримінальної процедури. Порядок і процедура застосування амністії регулюються відповідним законом, із урахуванням положень Закону України від 01.10.1996 № 39296-ВР "Про застосування амністії в Україні". Проте ці нормативні акти не визначають порядку оскарження ухвалених на їх підставі судових рішень. КПК (4651-17) теж не містить норм, які б спеціально регулювали порядок оскарження таких рішень. Згідно з ч. 2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з цього КПК (4651-17) , але й з відповідних положень Конституції України (254к/96-ВР) , міжнародних договорів, що обов'язкові для України, та інших законів.

Таким чином, положення ч. 2 ст. 424 КПК необхідно тлумачити цілісно і питання про те, чи підлягають оскарженню в касаційному порядку судові рішення щодо застосування амністії, слід вирішувати, виходячи з положень Конституції України (254к/96-ВР) , згідно з п. 8 ст. 129 якої повнота касаційного перегляду обмежена лише випадками прямого, недвозначного виключення (заборони) на рівні закону.

Оскільки КПК (4651-17) не встановлює прямої заборони на оскарження в касаційному порядку судових рішень щодо застосування амністії, то такі рішення підлягають касаційному оскарженню.

Щодо вирішення питанняпро те, чи відноситься до предмету касаційного оскарження судова практика щодо застосування норм, закріплених у розділі VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень", варто звернути увагу на Постанову судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.12.2016 № 280 кс (15)16, в якій вказано про відсутність правових підстав для оскарження в касаційному порядку судового рішення, пов'язаного із виконанням вироку, зокрема і про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, яке належить до питань, пов'язаних із виконанням вироку і регламентованих нормами розділу VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень".

8. Звільнення від покарання за хворобою (п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК)

Стаття 84 КК (2341-14) передбачає звільнення від покарання осіб, які під час його відбування захворіли на психічну хворобу, що позбавляє їх можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До таких осіб можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру. Особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування.

Результати аналізу досліджених під час підготовки узагальнення матеріалів дають підстави для висновку про те, що в окремих випадках під час розгляду клопотань (подань) про звільнення від покарання за хворобою виникали спірні питання, пов'язані з застосуванням підзаконних правових актів, у яких закріплено перелік хвороб, які становлять підстави для звільнення від покарання за хворобою.

Потрібно звернути увагу на те, що перелік захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, до 15.08.2014 визначався наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров'я України від 18.01.2000 № 3/6 та стосувався засуджених до всіх видів покарання. Проте з 15.08.2014 такий Перелік визначається Додатком № 12 до наказу Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 № 1348/5/572 "Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі" і стосується лише засуджених до покарання у виді позбавлення волі. Згідно з Додатком № 12 до зазначеного наказу до переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання належать: туберкульоз, інфекція вірусу імунодефіциту людини (ВІЛ/СНІД), лепра, новоутворення, хвороби ендокринної системи, психічні розлади, хвороби нервової системи та органів чуття, хвороби органів кровообігу, хвороби органів дихання, хвороби органів травлення, хвороби нирок, хвороби кістково-м'язової системи та сполучної тканини, хвороби обміну, анатомічні дефекти внаслідок захворювання чи травми, променева хвороба.

Також відповідно до положень п. п. 9, 10 Розділу VІ (Порядок підготовки та подання до суду матеріалів для вирішення питання про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання за хворобою) Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 № 1348/5/572, у разі прийняття судом рішення про відмову у задоволенні подання про звільнення засудженого за хворобою такий засуджений з урахуванням його стану здоров'я продовжує лікування у лікарняному закладі або закладі охорони здоров'я чи повертається до УВП, з якої він прибув. У разі погіршення стану здоров'я засудженого, якому суд відмовив у звільненні від подальшого відбування покарання за хворобою на підставі відповідного висновку комісії, подання про звільнення від відбування покарання протягом трьох діб погоджується з начальником територіального органу ДПтС України, яким створено комісію, та повторно подається до суду.

Так, встановивши, що хвороба засудженого не передбачена у відповідному Переліку, суди у переважній більшості випадків відмовляли у задоволенні відповідного клопотання.

Прикладом відмови у задоволенні клопотання адвоката про звільнення від відбування покарання засудженого саме за таких підстав є ухвала Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.03.2015.

Так, 25.06.2014 захисник Б. звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з клопотанням про звільнення від відбування покарання за хворобою В., засудженого за ч. 2 ст. 307 КК (2341-14) до 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В поданні зазначено, що засуджений В. з 27.05.1998 стоїть на обліку у зв'язку з встановленням діагнозу ВІЛ-інфекція. Згідно з консультативним висновком Харківського обласного центру з профілактики та боротьби із ВІЛ/СНІДОМ у В. встановлено діагноз ВІЛ-інфекція 4-3 клінічна стадія. Крім того, В. страждає ще на хронічний вірусний гепатит С", хронічний остеомієліт нижньої щелепи. Однак в судовому засіданні представник кримінально-виконавчої установи проти задоволення клопотання заперечував, заявивши, що 16.01.2015 В. було обстежено фахівцем ОЦПБС та постановлено діагноз ВІЛ-інфекція-3 стадія, тоді як до Переліку захворювань, які є підставою для звільнення засуджених від подальшого відбування покарання відповідно до наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров'я від 15.08.2014 № 1348/5/572 належить - 4 клінічна стадія ВІЛ/СНІД. Відповідно до ухвали Орджонікідзевського районного суду від 10.07.2014 В. направлявся до спеціального відділення лікувального закладу при кримінально-виконавчій установі, де він пройшов обстеження, але у засудженого В. не було встановлено діагнозу, який би підпадав під Перелік захворювань, які є підставою для звільнення засуджених від подальшого відбування покарання.

Враховуючи викладене, та керуючись ст. 84 КК (2341-14) , наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров'я від 15.08.2014 № 1348/5/572 "Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі", суд відмовив у задоволенні клопотання захисника про звільнення засудженого В. від подальшого відбування покарання за хворобою.

Результати дослідження направлених для узагальнення матеріалів свідчать про те, що суди, оцінюючи хворобу як тяжку та таку, що перешкоджає відбуванню покарання, керувались Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженим наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров'я України від 18.01.2000 № 3/6, а починаючи з 15.08.2014 переліком хвороб, які є підставою для звільнення від покарання на підставі ст. 84 КК (2341-14) , визначеним Додатком № 12 до наказу Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 № 1348/5/572 "Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі". Разом з тим під час проведення узагальнення виявлені поодинокі випадки, коли суд, звільняючи засудженого від покарання за хворобою, посилається на нормативний акт, який втратив чинність.

Так, 06.03.2015 ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області у зв'язку з хворобою С. звільнено від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного згідно з вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2013. В ухвалі суддя як на підставу прийнятого рішення посилався на Перелік захворювань, які є підставою для подання в суд матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затверджений наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров'я України від 18.01.2000 № 3/6, який з 15.08.2014 втратив чинність (№ 314/954/15-к).

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що суди також посилались на Перелік захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затверджений наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров'я України від 18.01.2000 № 3/6, не лише під час розгляду клопотань (подань) про звільнення від покарання за хворобою, але й під час розгляду клопотань про відстрочку виконання вироку.

Так, 23.04.2014 Червоноградський міський суд Львівської області відстрочив виконання вироку цього ж суду від 28.01.2014, яким К. було засуджено за ч. 2 ст. 164 КК (2341-14) до двох років обмеження волі - до видужання засудженого.

При цьому судом було враховано: а) наявність тяжкої хвороби; б) те, що хвороба перешкоджає відбуванню покарання; в) той факт, що хвороба виліковна. Наявність у засудженого хвороби, що перешкоджає йому відбувати покарання, була підтверджена довідкою з лікувального закладу. При вирішенні питання про те, чи перешкоджає зазначена хвороба відбувати покарання засудженому, суд керувався Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Також судом враховано, що засуджений не належить до визначеного ч. 2 ст. 536 КПК кола осіб, щодо яких відстрочка не допускається (№ 459/114/14к).

Проте з такою практикою не можна погодитись з огляду на те, що Перелік захворювань, закріплений у чинному на час розгляду клопотання підзаконному акті, передбачав захворювання, які невідворотно виключають можливість відбування покарання, що зумовлюють саме звільнення від його відбування, а не відстрочку від покарання, яке має тимчасовий характер.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 154 КВК (1129-15) одночасно з клопотанням про звільнення від відбування покарання внаслідок іншої тяжкої хвороби до суду надсилаються висновок лікарської комісії й особова справа засудженого. Тобто ця норма закріплює обов'язковість підтвердження хвороби засудженого саме таким медичним документом. Тому рішення суду про задоволення клопотання (подання) має право прийняти виключно за чіткого дотримання ініціаторами відповідного клопотання вищевказаних вимог закону.

Разом з тим під час проведеного узагальнення встановлено, що не усі суди неухильно дотримуються зазначених вимог закону. Так, до Чутівського районного суду Полтавської області звернувся інспектор Чутівського РП Чутівського МРВ КВІ УДПтС України в Полтавській області (надалі КВІ) з поданням про звільнення Т. від покарання, призначеного за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 08.06.2015 на підставі того, що після постановлення вироку та взяття Т. на облік у КВІ стало відомо, що останній до фізичної праці не придатний за станом здоров'я, оскільки згідно з довідками Чутівської ЦРЛ від 31.08.2015 № 1614 та від 02.09.2015 № 93 він хворіє і має діагноз відкритий перелом правої гомілки, стан після остеосинтезу, а тому громадські роботи відбувати не може та підлягає звільненню від призначеного покарання. Ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 17.09.2015 подання задоволено, звільнено Т. від відбування покарання, призначеного вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 08.06.2015 за ч. 1 ст. 185 КК (2341-14) у виді громадських робіт. В апеляційному порядку вищенаведене рішення місцевого суду не переглядалося.

Як вбачається з копії судового рішення, в порушення вимог ч. 5 ст. 154 КВК (1129-15) , до подання не було надано висновок лікарської комісії. Крім того, належність наявної у засудженого хвороби до Переліку, затвердженого спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 № 1348/5/572 в судовому засіданні не перевірялася, з огляду на це з ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 17.09.2015 не можна погодитись.

Доцільно наголосити, що відсутність у матеріалах клопотання (подання) висновку лікарської комісії про наявність психічної або іншої тяжкої хвороби в ряді випадків становила підставу для відмови у задоволенні клопотання про звільнення від відбування покарання за хворобою. Так, ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 08.08.2014 відмовлено в задоволенні клопотання інспектора Чутівського РП Чутівського МРВ КВІ УДПтС України в Полтавській області щодо звільнення Д. від відбування покарання у виді 120 годин громадських робіт за хворобою. Зазначене клопотання було мотивоване тим, що Д. хворіє на туберкульоз, що становить загрозу для здоров'я інших осіб та є обставиною, що перешкоджає відбуванню покарання. Проте в наданому інспектором клопотанні з додатками відсутній висновок спеціальної лікарської комісії, у зв'язку з чим судом відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення Д. від відбування покарання за хворобою.

Разом з тим в судовій практиці мав місце інший підхід до вирішення питання, пов'язаного з відсутністю у матеріалах, доданих до клопотання про звільнення від покарання за хворобою, висновку лікарської комісії. Так, у 25.03.2016 до Машівського районного суду Полтавської області надійшло клопотання засудженого С. про звільнення від покарання за хворобою, яке обґрунтоване тим, що він під час тимчасового виїзду за межі Машівської ВК-9 в кінці 2015 року, перебуваючи за місцем проживання був госпіталізований до неврологічного відділення Хмельницької міської лікарні у зв'язку з погіршенням стану здоров'я. Зазначає, що ряд наявних у нього хвороб згідно з додатком № 12 до "Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі", затвердженимнаказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 № 1348/5/572, належать до захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. У зв'язку з наведеним він просить звільнити його від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК (2341-14) увиді позбавлення волі строком на 6 років. Проте в порушення вимог ч. 5 ст. 154 КВК (1129-15) висновок лікарської комісії до клопотання додано не було. У зв'язку з цим ухвалою суду від 25.03.2016 розгляд клопотання С. було відкладено, натомість судом було доручено спеціальній лікарській комісії територіального органу ДПтС України в Полтавській області провести медичне обстеження засудженого С.та надати висновок спеціальної лікарської комісії про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, визначеного Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання.Також зазначеною ухвалою начальника Машівської ВК № 9 зобов'язано забезпечити проведення медичного обстеження спеціальною лікарською комісією територіального органу ДПтС України засудженого С., а засудженого С. - у місячний строк з дня винесення ухвали з'явитися до спеціальної лікарської комісії для медичного обстеження.

Проте зі змісту ст. 539 КК (2341-14) вбачається, що суд за результатами розгляду клопотання (подання) про вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку, має постановити ухвалу про задоволення клопотання (подання) або про відмову у його задоволенні, з огляду на це, з ухвалою Машівського районного суду Полтавської області не можна погодитись.

Варто зазначити, що з набранням чинності наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров'я України від 15.08.2014 № 1348/5/572 "Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі", Перелік захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання і стосується лише засуджених до покарання у виді позбавлення волі. Тому з 15.08.2014 до судів стали надходити подання про звільнення осіб від покарання за хворобами, перелік яких не визначено жодним нормативно-правовим актом.

Так, 11.02.2015 ухвалою Токмацького районного суду Запорізької області за поданням Токмацького МРВ КВІ УДПтС в Запорізькій області звільнено від покарання за хворобою С., засуджену вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20.10.2014 за ч. 1 ст. 185 КК (2341-14) до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин. Суд послався на висновок лікарської комісії Токмацької районної лікарні, згідно з яким С. встановлено діагноз "Перфоративна виразка препілоричного відділу шлунку з стенозом, розлитий фіброзно-гнійний перитоніт", з огляду на це їй протипоказано підняття тяжкості більше 6 кг, нахили тулубу та перебування на ногах більше 1 години. Відповідно до п. 1.8 розділу II наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства внутрішніх справ України від 19.12.2003 № 270/1560 (z0016-04) "Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань" громадські роботи виконуються не менше 25 годин на місяць. Згідно з п. 6.7 Інструкції особам, засудженим до громадських робіт, надається робота, не пов'язана зі шкідливим виробництвом, ризиком для життя та здоров'я. Перелік суспільно-корисних робіт, що виконуються засудженими до покарання у виді громадських робіт, встановлений рішенням виконавчого комітету Токмацької міської ради від 22.01.2015 № 14. Відповідно до переліку всі роботи є некваліфікованими та пов'язаними з фізичними навантаженнями.

Таким чином, судом встановлено, що засуджена С. за станом здоров'я не може відбувати покарання у виді громадських робіт у зв'язку з тим, що це пов'язано з ризиком для її здоров'я і тому її необхідно звільнити від покарання за хворобою (№ 328/3201/14-к)

Таким чином, Токмацький районний суд Запорізької області, вирішуючи питання про звільнення за хворобою від покарання, непов'язаного з позбавленням волі, обґрунтовував своє рішення, посилаючись на наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства внутрішніх справ України від 19.12.2003 № 270/1560 (z0016-04) "Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань". У наведеній Інструкції відповідно до ст. 13 КВК (1129-15) визначаються порядок виконання покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, громадських робіт і виправних робіт та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, здійснення контролю за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, звільнених від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, організації роботи підрозділів кримінально-виконавчої інспекції щодо направлення осіб, засуджених до покарання у виді обмеження волі, до кримінально-виконавчих установ відкритого типу.

Натомість спірною є ухвала Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06.10.2015 про звільнення В. від подальшого відбування ним покарання у виді громадських робіт. Так, засудженого В. звільнено від подальшого відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт строком сто п'ятдесят годин за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09.06.2015 у зв'язку із хворобою, що перешкоджає відбуванню покарання. При цьому суд послався на те, що відповідно до повідомлення комунального закладу "Великобілозерський центр первинної медико-санітарної допомоги" В. хворіє гіпертонічною хворобою II високого ступеня ризику, йому протипоказані польові роботи на сонці при температурі +18 С та важка фізична праця. Роботи, перелік яких затверджений рішенням сільської ради та погоджений з КВІ, В. за станом здоров'я виконувати не може. Проте за матеріалами провадження наявність у В. тяжкої хвороби, яка була б підтверджена висновком лікарської комісії, в матеріалах провадження відсутня.

9. Направлення звільненого від відбування покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком

Згідно з ч. 2 ст. 78 КК (2341-14) , якщо засуджений не виконує покладені на нього обов'язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

За приписами ч. 2 ст. 166 КВК (1129-15) , якщо засуджений не виконує покладені на нього обов'язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, кримінально-виконавча інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про направлення звільненого від відбування покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Підставами звернення до суду з поданням про направлення звільненого від відбування покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду, є:

а) невиконання засудженим протягом іспитового строку покладених на нього судом обов'язків;

б) систематичне вчинення правопорушень (трьох і більше), що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення (ч. 2 ст. 78 КК (2341-14) , ч. 2 ст. 166 КВК (1129-15) ).

Невиконанням обов'язків вважається, якщо засуджений не виконав хоча б один з обов'язків, які було покладено на нього судом (ч. 3 ст. 166 КВК (1129-15) ).

Варто зазначити, що суди не завжди дотримувались вимог кримінального законодавства в частині розмежування правових наслідків систематичного вчинення правопорушень (трьох і більше), що потягли за собою адміністративні стягнення як підстави для скасування іспитового строку та вчинення злочину під час іспитового строку, що тягне за собою настання наслідків, передбачених ч. 3 ст. 78 КК (2341-14) . Так, наприклад, ухвалою колегії суддів апеляційного суду Херсонської області від 06.10.2014 скасовано ухвалу Комсомольського районного суду м. Херсона від 28.08.2014, якою задоволено клопотання прокурора Комсомольського району м. Херсона і скасовано звільнення засудженого Г. від покарання з направленням для відбування покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 28.03.2013 у вигляді 5 років позбавлення волі через те, що Г. в період іспитового строку вчинив новий злочин.

В обґрунтування своїх доводів колегія суддів суду апеляційної інстанції вказала, що ч. 3 ст. 78 КК (2341-14) за підстав, наведених у клопотанні прокурора, передбачає призначення покарання в разі вчинення нового злочину протягом іспитового строку, за правилами, передбаченими статями 71 та 72 КК (2341-14) , а тому вирішення питання про призначення покарання за новий злочин, вчинений засудженим під час іспитового строку, є виключно компетенцією суду, який ухвалює вирок за новий злочин, а, отже, після постановлення вироку такі питання не можуть розглядатися судом в порядку розгляду клопотання, пов'язаного з виконанням вироку.

Неоднозначно вирішуються у судовій практиці і питання розгляду подань кримінально-виконавчої інспекції про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком у випадках, коли відсутні дані про місцезнаходження засудженого.

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про відсутність серед суддів єдиної позиції про процесуальну можливість повернути клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного з виконанням вироку, заявнику, на підставі відсутності у такому клопотанні (поданні) відомостей, необхідних для вирішення питання по суті або відсутності доказів, які не додані до клопотання (подання).

Водночас суд не наділений процесуальними повноваженнями повертати клопотання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. Так, за результатами розгляду окремих клопотань (подань) суди постановляли ухвали про повернення цих клопотань (подань) заявнику. Наприклад, представник Гадяцького РП Гадяцького МРВ КВІ УДДУ ПВП в Полтавській області звернувся до суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням стосовно С., мотивуючи тим, що 29.04.2015 на виконання надійшов вирок з Жовтневого районного суду м. Полтава щодо засудженого. За викликом до інспектора на 06.05.2015 засуджений не з'явився. Була здійснена перевірка за місцем проживання засудженого С. та встановлено, що за зазначеною адресою останній не проживає. Також були вжиті першочергові розшукові заходи, для встановлення місця знаходження засудженого. Ухвалою від 07.07.2015 подання повернуто заявнику для здійснення подальшого розшуку засудженого С.

Варто зазначити, що питання про можливість розгляду подання про скасування звільнення від покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного покарання за відсутності засудженого належить до спірних питань у судовій практиці.З метою дотримання вимог щодо забезпечення права на захист слід зазначити, що вирішення питання щодо визнання обов'язковою участь засудженого у розгляді питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, залежить від необхідності встановлення фактичних обставин стосовно умисного ухилення засудженим від виконання покладених на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК (2341-14) . До таких обставин слід відносити наявність або ж відсутність відомостей щодо: фактичного місцезнаходження засудженого; даних про оголошення засудженого в розшук; наявності відомостей щодо виконання засудженим обов'язків, визначених ст. 76 КК (2341-14) протягом певного строку або ж невиконання таких обов'язків тощо.

При цьому слід враховувати, що організація розшуку засуджених за правилами Розділу 6 (Організація та проведення розшуку осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та звільнених від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, місцезнаходження яких невідоме) Інструкції про порядок виконання покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затверджений наказом Державного Департаменту України з питань виконання покарань МВС України від 19.12.2003 № 270/1560 (z0016-04) , покладається: 1) початкові заходи (опитування родичів, сусідів та знайомих засудженої особи, установлення можливого місця перебування засудженого і зв'язків за межами місця проживання, направлення відповідних запитів за місцем проживання родичів та знайомих засудженої особи, до адресно-довідкового бюро, ЖЕКу, селищної, сільської або міської ради; перевірка медичних установ за місцем проживання, моргів та перевірка за обліками органів внутрішніх справ проводиться інспектором кримінально-виконавчої інспекції; 2) розшук засудженого здійснюють органи внутрішніх справ.

Враховуючи наведене, суд має право розглянути подання про скасування звільнення від покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного покарання за відсутності засудженого у виняткових випадках, коли у судовому засіданні буде поза розумним сумнівом доведено, що засуджений умисно ухилився від виконання покладених на нього судом обов'язків.

10. Вирішення інших питань про всякого роду сумніви та протиріччя, що виникають при виконанні вироку (п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК)

З наданих матеріалів узагальнень апеляційних судів вбачається, що серед причин подання відповідних клопотань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, які перебували на розгляді у місцевих судах у 2014-2015 рр., були такі:

1) виправлення описки у вироку суду. Зокрема, це стосується усунення суперечностей і неточностей при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних засудженого. Наприклад, ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 17.09.2015 виправлено описку у вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 16.06.2015 стосовно А., засудженого за ч. 1 ст. 125 КК (2341-14) до покарання у виді 200 годин громадських робіт, в частині невірного зазначення дати народження засудженого;

2) про зарахування досудового тримання особи під вартою в строк відбування покарання, якщо таке зарахування не проведено судом або допущена неточність при його обчисленні. Наприклад, ухвалоюДрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.02.2015 вирішено усунути неточності, допущені у вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.07.2015 стосовно Н., зазначивши, що в строк відбування покарання засудженому слід зарахувати час перебування під вартою з 25.02.2012 по 06.03.2012 року;

3)про скасування запобіжних заходів, якщо вони не були скасовані судом при ухваленні вироку. Такі випадки стосувалися,як правило, повернення застави, внесеної у кримінальному провадженні, у випадку, коли суд під час постановлення вироку не вирішив питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження або ж вирішення питання про скасування арешту майна. Наприклад, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного судум. Києва було задоволене клопотання від 08.10.2014 таповернуто М.грошові кошти в сумі 344 100, 00 грн, внесені на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва у вигляді застави щодо Д.відповідно до ухвали Апеляційного суду м. Києва від 20.08.2013;

4)про долю речових доказів і документів, якщо їх не вирішено вироком суду, скасування заходів забезпечення кримінального провадження.Наприклад,постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 03.07.2014 скасовано арешт, накладений постановою слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26.10.2010 на все майно Л. В іншому випадку, ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 04.09.2015 (№ 754/11055/15-к) задоволено клопотання засудженої А.про скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування кримінального провадження (при постановленнівироку стосовноособи судом не було вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження).

В іншому випадку, ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12.02.2015 (№ 1-в/383/6/15) задоволено клопотання захисника-адвоката П. в інтересах засудженого У., засудженого вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 16.09.2013 за ч. 3 ст. 286 КК (2341-14) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК (2341-14) , про скасування заходів забезпечення кримінального провадження, які були застосовані у кримінальному провадженні, а саме арешту автомобіля. Задовольняючи клопотання суд мотивував рішення тим, що згідно з ч. 4 ст. 174 КПК суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови у цивільному позові. Разом із тим, згідно з матеріалами провадження, вирок щодо засудженого ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 26.11.2013 скасовано в частині вирішення цивільного позову, цивільний позов залишено без розгляду. А тому, оскільки цивільний позов залишено судом без розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 174 КПК, накладений слідчим суддею арешт на автомобіль засудженого було скасовано.

5) про застосування закону про амністію, якщо його застосування є обов'язковим і суд при постановленні вироку не обговорив цього питання;

6) про звільнення з-під варти особи, звільненої від відбування покарання з випробуванням або засудженої до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, якщо підсудний був під вартою і суд не вирішив питання про зміну запобіжного заходу; про скасування запобіжного заходу, якщо при виправданні підсудного або засудженні його зі звільненням від покарання суд у вироку не вказав про його скасування;

7) про визначення розміру і розподілу судових витрат, якщо суд не розв'язав ці питання про оплату праці захисника;

8) про долю неповнолітніх дітей засудженого, що залишилися без нагляду, і передачу їх для піклування установам, родичам або іншим особам, якщо у вироку немає такого рішення;

9) про уточнення посади або виду діяльності, якщо при призначенні покарання (основного або додаткового) у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю судом допущені неточні або ж неконкретні формулювання;

10) про призначення вихователя неповнолітньому у разі його звільнення від відбування покарання з випробуванням або скасування примусових заходів виховного характеру відповідно до статей 104, 105 КК (2341-14) ;

11) питання уточнення дати обчислення строку відбування покарання засудженими;

12) приведення вироку у відповідність з чинним законодавством. Зокрема, з набранням чинності Закону України від 21.02.2014 за № 746-V11 (746-18) "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції";

13) видача дублікатів виконавчих листів та поновлення строку його пред'явлення до виконання; заміна способу і порядку виконання судового рішення.

В окремих випадках суди в порядку п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК розглядали питання, які не можуть бути віднесені до сумнівів або ж протиріч під час виконання вироку. Так, наприклад, ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28.10.2014, стягнуто з Х. на користь Т. 5 000 грн процесуальних витрат на правову допомогу у кримінальному провадженні. Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Полтавської області від 18.12.2014 ухвала скасована, постановлена нова, якою відмовлено у задоволенні клопотання про стягнення процесуальних витрат, оскільки це питання не належить до питань про всякого роду сумнівів і протиріч, які вирішуються судом під час виконання вироків, та не передбачено ст. 537 КПК. При цьому потерпіла Т. в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження не заявляла ніяких вимог про стягнення з Х. процесуальних витрат, а про відповідне стягнення заявила після відбуття засудженим призначеного покарання.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2015 відмовлено в задоволенні клопотання інспектора КВІ про оголошення в розшук засудженого К., оскільки ст. 537 КПК не передбачає вирішення такого питання судом під час виконання вироку суду.

Таким чином, до питань, які можуть бути розглянуті в порядку виконання вироку на підставі п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК, не можуть належати питання, які стосуються стягнення коштів, відшкодування шкоди, завданої злочином, іншого роду стягнення, що не були предметом судового розгляду у кримінальному провадженні та щодо яких не було здійснено перевірку судом їх підставності та обґрунтованості. При цьому питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у підсумковому рішенні (викладеному у формі вироку), яким відповідно завершується провадження на стадії судового розгляду (п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК, п. 1 ч. 4 ст. 374 цього Кодексу (4651-17) ).

1. Суди, вирішуючи питання, пов'язані із виконанням вироку, наділені процесуальними повноваженнями задовольнити відповідне клопотання суб'єктів звернення або ж відмовити у його задоволенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК клопотання про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 КПК (4651-17) , з урахуванням положень розділу VIII КПК (4651-17) "Виконання судових рішень".

Зазначені вище статті викладені у главах 28 та 29 КПК (4651-17) ("Судовий розгляд" та "Судові рішення")та безпосередньо не передбачають такого процесуального рішення, як повернення клопотання на підставі порушення правил підсудності. Разом з тим кримінальне процесуальне та кримінально-виконавче законодавство у багатьох випадках встановлює часові обмеження щодо права на звернення з відповідним клопотанням у разі відмови у його задоволенні. Наприклад, у разі відмови суду щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким повторне подання клопотання з цієї питання щодо осіб, засуджених за тяжкі і особливо тяжкі злочини до позбавлення волі на строк не менше п'яти років, може бути внесено не раніше як через один рік з дня винесення постанови про відмову, а щодо засуджених за інші злочини та неповнолітніх засуджених - не раніше як через шість місяців.

З урахуванням наведених положень та враховуючи, що у випадку недотримання суб'єктом звернення правил територіальної підсудності, визначеної у ст. 539 КПК, суд не здійснює розгляд по суті клопотання, встановивши, що клопотання (подання) є не підсудним, суд з урахуванням положень ст. 539 КПК вправі прийняти рішення про повернення відповідного клопотання, що забезпечить право суб'єкта звернення на доступ до правосуддя до належного суду.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов'язків чи законних інтересів.

Разом з тим згідно з ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) стосовно засудженого, щодо якого відповідно до статей 81, 82 КК (2341-14) може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невідбутої частини покарання більш м'яким, орган або установа виконання покарань у місячний термін надсилає клопотання до суду у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством. Адміністрація органу або установи виконання покарань після відбуття засудженим установленої КК (2341-14) частини строку покарання зобов'язана в місячний термін розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

3. Аналіз практики розгляду подань (клопотань) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання показав, що на підставі ст. 539 КПК до суду звертаються засуджені безпосередньо з клопотанням про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Суди, як правило, відмовляють у задоволенні таких клопотань з підстав необґрунтованості.

Аналізуючи зміни в процесуальному законодавстві порівняно з нормами КПК 1960 (1001-05) року у взаємозв'язку із ст. 154 КВК (1129-15) слід зазначити, що підставою для розгляду подання (клопотання) про умовно-дострокове звільнення є відбуття засудженим установленої КК (2341-14) частини строку покарання, після якого адміністрація органу або установи виконання покарань зобов'язана розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

Таким чином, у законодавстві визначено суб'єкта звернення з відповідним поданням до суду. Аналіз положень ст. 154 КВК (1129-15) вказує на те, що засуджений не наділений правом самостійно подавати клопотання про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни більш м'яким, проте ст. 539 КПК не містить чітких положень щодо обмеження визначення суб'єкта звернення з поданням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

Враховуючи наведене, при вирішенні питання про можливість розгляду та задоволення клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, подані засудженими, слід враховувати такі обставини, як: виконання/невиконання органом або установою виконання покарань обов'язків, визначених ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) , встановлення під час судового розгляду факту бездіяльності суб'єктів, визначених у ч. 3 ст. 154 КВК (1129-15) , щодо своєчасності звернення до суду із відповідним поданням про умовно-дострокове звільнення засудженого або заміни призначеного судом покарання більш м'яким, що порушує права засудженого на вирішення питання про можливість застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання тощо. При цьому не підлягають задоволенню відповідні клопотання засуджених у випадку, коли неможливо у визначений законодавством спосіб встановити факт того, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ст. 81 КК (2341-14) ) або ж встановити, що засуджений став на шлях виправлення (ст. 82 КК (2341-14) ).

4. Щодо обов'язкової участі захисника під час розгляду питань, пов'язаних із виконанням вироку судам слід враховувати, що відповідно до ст. 13 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" безоплатна вторинна правова допомога - вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя. Безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг, визначені у пунктах 1-3 ч. 2 ст. 13, а саме: 1) захист; 2) здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; 3) складення документів процесуального характеру. Відповідно до ч. 1 ст. 14 цього Закону (3460-17) право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, засуджені до покарання у виді позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або обмеження волі (всі види правових послуг, передбачені у ч. 2 ст. 13 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" (3460-17) ). Таким чином, реалізація права на правову допомогу за призначенням засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або обмеження волі гарантована в межах Закону України "Про безоплатну правову допомогу" (3460-17) .

5. Згідно з ч. 5 ст. 82 КК (2341-14) до осіб, яким покарання замінене більш м'яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення за правилами, передбаченими статтею 81 КК (2341-14) . Відповідно до положень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 2 "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" (v0002700-02) особи, яким покарання було замінено більш м'яким, можуть бути умовно-достроково звільнені і від цього більш м'якого покарання за правилами, передбаченими ст. 81 КК (2341-14) . З огляду на наведене, правильною є практика тих судів, які під час розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання після заміни покарання, ухваленого вироком, більш м'яким покаранням, обраховують строк відбутого покарання (зміненого в порядку виконання вироку). При цьому у таких випадках судам необхідно дотримуватися положень ч. 8 ст. 154 КВК (1129-15) , відповідно до якої особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням або в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, якщо вони були направлені у місця обмеження волі або позбавлення волі у випадках, передбачених законом, можуть бути знову представлені до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким не раніше як через один рік з дня винесення ухвали про направлення у місця обмеження волі або позбавлення волі.

Судам слід враховувати, що застосований за наслідками розгляду клопотання про заміну засудженому, що відбуває покарання, невідбутої частини покарання більш м'яким строк більш м'якого виду покарання має бути визначений у межах визначеного строку для даного виду покарання у Загальній частині КК (2341-14) , навіть якщо невідбута частина обмеження або позбавлення волі перевищує цей строк.

6. Неоднозначно вирішуються у судовій практиці питання розгляду подань кримінально-виконавчої інспекції про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, у випадках, коли відсутні дані про місцезнаходження засудженого. З метою дотримання вимог щодо забезпечення права на захист слід зазначити, що вирішення питання щодо визнання обов'язковою участь засудженого у розгляді питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, залежить від необхідності встановлення фактичних обставин стосовно умисного ухилення засудженим від виконання покладених на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК (2341-14) .

До таких обставин слід відносити наявність або ж відсутність відомостей щодо: фактичного місцезнаходження засудженого; даних про оголошення засудженого в розшук; наявності відомостей щодо виконання засудженим обов'язків, визначених ст. 76 КК (2341-14) , протягом певного строку або ж невиконання таких обов'язків тощо. При цьому слід враховувати, що організація розшуку засуджених здійснюється за правилами Розділу 6 (організація та проведення розшуку осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та звільнених від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, місцезнаходження яких невідоме) Інструкції про порядок виконання покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затверджений наказом Державного Департаменту України з питань виконання покарань МВС України від 19.12.2003 № 270/1560 (z0016-04) .

Узагальнення

судової практики розгляду судами деяких питань, які вирішуються судом під час виконання вироків