розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компанії "BIO Cosmetics UA LTD" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 (головуючий суддя Жук Г.А., судді Мальченко А.О., Дикунська С.Я.) та рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2016 (суддя Маринченко Я.В.) у справі № 910/17195/16

за позовом Компанії "BIO Cosmetics UA LTD"

до 1) Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, 2) Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, 3) Державного казначейства України

треті особи 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Каптур", 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "РА Логістик"

про стягнення 85 272 000,00 грн

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2016 року Компанія "BIO Cosmetics UA Ltd" (далі - позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників податків (далі - відповідач 1) та Головного управління ДФС у м. Києві (далі - відповідач 2) про відшкодування шкоди, заподіяної незаконними діями службової особи, у якому заявлено вимоги про солідарне стягнення шкоди, завданої втратою товару - сировини тваринної у сумі 85 272 000,00 грн.

1.1. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що 26.02.2015 старшим слідчим ОВС слідчого управління фінансових розслідувань - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва проведено обшук вантажного автомобіля, в ході якого вилучено товар - сировину тваринну для косметичної промисловості в заморожених гранулах по 0,2 мл, у кількості 836 000 шт, що знаходився в 11 сосудах Дьюара Х-40СКП на трьох пластикових палетах. Зазначений вантаж було придбано позивачем у ТОВ "Каптур" на підставі Контракту №FS/102 від 13.11.2014, вартість товару згідно підписаної сторонами специфікації становить 85 272 000 грн. Постановою слідчого від 02.03.2015 зазначений товар визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження №32015100110000040, а ухвалою суду від 02.03.2015 на зазначений товар накладено арешт.

Оскільки після скасування судом арешту вилучений в якості речового доказу товар втрачено відповідачами, позивач, на підставі ст. 100 КПК та ч.6 ст. 1176 ЦК України, просить стягнути з відповідачів солідарно вартість втрачених речових доказів - сировини тваринну для косметичної промисловості.

1.2. Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.10.2016 до участі у справі у якості відповідача 3 залучено Спеціалізовану державну податкову інспекцію з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального головного управління Міндоходів.

1.3. Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.11.2016 до участі у справі у якості відповідача 4 залучено Державну податкову інспекцію у Шевченківському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві.

1.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 замінено відповідача-3 у справі - Спеціалізовану Державну податкову інспекцію з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів на його правонаступника - Офіс великих платників податків державної фіскальної служби.

1.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 у справі замінено відповідача 4 у справі - Державну податкову інспекцію у Шевченківському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на його правонаступника - Головне управління ДФС у м. Києві (відповідача-2).

Короткий зміст оскаржуваних рішень

2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2016, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у позові відмовлено повністю.

2.1. Обґрунтовуючи рішення у даній справі, суд першої інстанції вказав, що відповідачами 1 та 4 здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000040, в ході якого, на підставі ухвали слідчого судді було, зокрема, вилучено та долучено в якості речових доказів належні позивачу товарно - матеріальні цінності - сировина тваринна для косметичної промисловості. При цьому, позивачем не надано суду доказів вчинення відповідачами неправомірних дій в ході вказаного досудового розслідування, зокрема, визнання неправомірними дій чи бездіяльності зазначених органів чи їх посадових осіб у встановленому законом порядку, внаслідок чого відсутні підстави для відшкодування такої шкоди у порядку, визначеному статтею 1176 Цивільного кодексу України.

Оскільки в ході розгляду справи судом встановлено наявність опечатаних при вилученні та огляду належних позивачу речових доказів на зберіганні у відповідача 1, зокрема, у структурному підрозділі у м. Одесі, у суду відсутні підстави вважати, що вилучені речові докази є втраченими чи знищеними.

Суд вказав, що позивач не позбавлений права та можливості звернутися у порядку, передбаченому нормами кримінально - процесуального законодавства до відповідачів 1 та 4, які здійснювали досудове розслідування та на зберіганні у яких знаходився вилучений товар, з питанням щодо його повернення та отримати зазначені ТМЦ на підставі відповідного акта приймання - передачі чи протоколу, а у випадку відмови у його поверненні оскаржити зазначене рішення чи звернутися до суду щодо зобов`язання вчинити вказані дії. Разом з тим, за наявності доказів перебування опечатаних сосудів Дьюара на зберіганні у якості речових доказів, питання щодо стягнення вартості зазначеної продукції як втраченої чи знищеної є передчасним.

2.2. Суд апеляційної інстанції погодився з мотивами відмови у задоволенні позовних вимог, викладених судом першої інстанції та зазначив, що позивач не скористався правом власника забрати майно протягом травня 2015 року - жовтня 2019 року, оскільки листування сторін щодо узгодження часу не може бути підтвердженням недопуску власника до майна, відмовою у видачі майна, а відтак і відсутності даного майна у місці його зберігання.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

3. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Аргументи учасників справи

Доводи позивача, який подав касаційну скаргу (узагальнено)

4. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що судові рішення є необґрунтованими, ухваленими з порушенням норм матеріального та процесуального права.

4.1. Як вказує скаржник, судами попередніх інстанцій не досліджено, не оцінено, не враховано експертного висновку Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області №120-0809 від 25.06.2015; не враховано, що сосуди Дюара не є безпосереднім товаром, а є лише сховищем для товару. Для встановлення наявності/відсутності/якості товару у зв`язку із його специфікою, необхідне попереднє розкриття сосудів Дюара та проведення експертизи вмісту. Однак, відповідачі заборонили представникам позивача розкрити відповідні сосуди, оглянути їх зміст та провести експертизу, що унеможливило отримання товару.

4.2. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не досліджені, не оцінені та не враховані листи - заяви позивача про повернення товару; актом огляду від 05.12.2016 не підтверджується наявність товару - тваринної сировини.

4.3. Також скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в рамках розгляду даної справи мали самостійно установити неправомірність дій (бездіяльності) відповідачів, без їх додаткового оскарження в рамках кримінального чи адміністративного судочинства, що відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 12.03.2019 у справі №920/715/17.

4.4. Позивач зауважує про неврахування судом апеляційної інстанції положень ч. 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України, з огляду на які саме відповідачі мають довести відсутність своєї вини у завданні шкоди.

4.5. Крім того позивач зазначає, що апеляційний суд не зробив висновків щодо бездіяльності відповідачів по доставці товару для проведення судової екпертизи та відповідно висновків щодо визнання обставин втрати відповідачами товару.

4.6. Як вказує скаржник, апеляційним судом не враховано, що в порушення вимог Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012 №1104 (1104-2012-п) , товар відповідачами не був переданий на зберігання до державної спеціалізованої установи, яка б забезпечила збереження істотних ознак та властивостей товару.

5. У відзиві на касаційну скаргу відповідач 1 зазначає про необґрунтованість її доводів, з огляду на що просить залишити оскаржувані рішення без змін, зауважуючи, зокрема, про те, що матеріали справи не містять будь - яких доказів на підтвердження того, що представник компанії з`являвся за місцем знаходження товарно - матеріальних цінностей і йому було відмовлено в поверненні цього майна.

6. Відповідачами 2, 3 та третіми особами відзивів на касаційну скаргу не подано, що, у відповідності до положень ч. 3 ст. 295 ГПК України не перешкоджає перегляду судових рішень.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

7. Як установлено господарськими судами попередніх інстанцій, 13.11.2014 між ТОВ "Каптур" (продавець) та Компанією "BIO Cosmetics UA Ltd" (покупець) укладено Контракт № FS/102, відповідно до умов якого продавець зобов`язався поставити покупцю, а покупець - оплатити товар - сировину тваринну для косметичної промисловості, ціна та обсяг поставки якої визначається погодженими сторонами Специфікаціями, які є невід`ємною частиною Контракту.

7.1. Відповідно до Специфікації №3 від 12.12.2014 до Контракту продавець зобов`язався поставити сировину тваринну для косметичної промисловості (сперма биків) у кількості 836 000 гранул заморожених загальною вартістю 85 272 000 грн. Поставка здійснюється на умовах СРТ (Грузія, м. Поті) відповідно до умов ІНКОТЕРМС-2010.

7.2. У відповідності до п. 5.4 Контракту право власності на товар та ризики переходять від продавця до покупця після передачі товару міжнародному перевізнику.

7.3. 12.12.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "РА Логістик" (експедитор) та Компанією "BIO Cosmetics UA Ltd" (замовник) укладено договір № 009/12/ОДЗ про надання послуг у сфері організації перевезення товарів.

7.4. 13.02.2015 Миколаївською митницею оформлено вантажно-митну декларацію ЕК10АА №504060000/2015/000635 на вантаж: сировина тваринна для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 (сперма биків) в кількості 836 000 шт гранул в контейнерах (сосудах Дьюара) з рідким азотом, на загальну суму 85 272 000 грн (автомобіль LLS078/DF142В).

7.5. 14.02.2015 вантажний автомобіль № LLS078/DF142В з вантажем, належним позивачу, надійшов на поромний комплекс пункту пропуску "Іллічівський морський торгівельний порт" в зону митного контролю відділу митного оформлення №3 митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС та було надано митну декларацію.

7.6. У зв`язку з розслідуванням кримінального провадження відносно СП ТОВ "Оптима Фарм ЛТД" 26.02.2015 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.02.2015 №760/3766/15-к старшим слідчим з ОВС СУФР міжрегіонального ГУ ДФС ЦО з ОВС - Польща О.С. в присутності водія автомобіля № LLS078/DF142В проведено обшук автомобіля, в ході якого було вилучено 11 сосудів з переміщуваними товарами №№ 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23, оформленими Миколаївською митницею за МД від 13.02.2015 №504060000/2015/000635. Вказане підтверджується листом Одеської митниці ДФС України від 20.03.2015 №767/10/15-70-62, протоколом обшуку від 26.02.2015 та не заперечується представниками сторін.

7.7. Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2015 у справі № 760/4174/15-к накладено арешт на тваринну сировину для косметичної промисловості, а саме сосуди №№ 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23.

7.8. З протоколу обшуку від 26.02.2015, складеного старшим слідчим з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань МГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників лейтенантом податкової міліції Польща О.С. в присутності понятих, вилучено 11 сосудів, в кожному з яких знаходиться однакова кількість "сировини тваринної для косметичних цілей по 0,2 мл".

7.9. Згідно з протоколом огляду від 06.03.2015, складеного старшим слідчим ОВС шостого відділу кримінальних розслідувань СУФР МГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків капітаном міліції Януковичем І.В. в межах проведення досудового розслідування по к/п № 32015100110000040, проведено огляд сосудів Дьюара, вилучених за протоколом обшуку від 26.02.2015 та з метою забезпечення умов зберігання тваринної сировини в посудинах у відповідності до ДСТУ був залучений спеціаліст по роботі з рідким азотом та тваринною сировиною підприємства ТОВ "Центр репродукції тварин" Лінецький В.О. При відкритті вказаних посудин з метою дозаправки рідким азотом спеціалістом встановлено порушення власником (суб`єктом господарювання, який здійснював експортну операцію в адресу підприємства нерезидента України) технічних умов зберігання тваринної сировини згідно з нормами ДСТУ, а саме технічно неможливо провести замір рідкого азоту через переповнення посудин Дьюара сировиною більш ніж на 2/3 рівня посудини, встановленого технічними умовами зберігання зазначеної сировини. Вказані посудини було дозаправлено спеціалістом рідким азотом, після чого опечатано контрольною смужкою з відбитками печатки СУ ФР МГУ ДФС - ЦО з ОВП. Умови зберігання та дозаправки вказаних посудин співробітниками СУ ФР МГУ ДФС - ЦО з ОВП не порушувались. Огляд проводився в приміщенні СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ Міндоходів за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченко, 151.

7.10. Постановою Заступника Генерального прокурора України від 27.03.2015 визначено підслідність у кримінальному провадженні 32015100110000040 від 13.02.2015 за слідчим відділом фінансових розслідувань ДПІ у Шевченківському районі ГУ Міндоходів у м. Києві та доручено СВ ФР ДПІ у Шевченківському районі здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

7.11. Листом №1924/10/28-10-09-02 від 01.04.2015 на виконання постанови Генеральної прокуратури України про визначення підслідності від 27.03.2015, відповідач-1 направив ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві матеріали кримінального провадження № 32015100110000040 та повідомив, що під час проведення обшуку у кримінальному проваджені вилучено сировину тваринну для косметичної промисловості, яку визнано речовим доказом та накладено арешт. Зберігається дана продукція за місцем розташування 6 ВКР Слідчого управління фінансових розслідувань МГУ ДФС - ЦО з ОВП за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 151.

7.12. Постановою від 16.04.2015 слідчого першого відділу кримінальних розслідувань СУФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві кримінальне провадження № 32015100110000040 від 13.02.2014 закрито у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення.

7.13. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 12.05.2015 скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2015 на майно позивача - сировину тваринну для косметичної промисловості, яке є речовими доказами, а саме сосуди Дьюара №№ 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23.

7.14. Листом від 19.05.2015 № 2044/10/26-59-09-01 слідчий першого відділу кримінальних розслідувань СУФР ДПІ у Шевченківському районі повідомив представника позивача про те, що у зв`язку із скасуванням арешту на речові докази директору фірми нерезидента або особам, які мають відповідні повноваження необхідно з`явитись за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, б.15/1 для отримання ТМЦ.

7.15. Листом від 19.05.2015 №2750/10/28-10-09-02 відповідач-1 просив начальника СУФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві негайно вирішити питання щодо транспортування спірної сировини тваринної до місця проведення досудового розслідування.

7.16. Заступником начальника СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі м. Києва направлено на адресу СУФР МГУ ДФС - ЦО з ОВП лист № 6985/7/26-59-09-01 від 25.05.2015 з копією ухвали Шевченківського районного суду від 12.05.2015 для прийняття рішення щодо повернення арештованого майна.

7.17. Суди установили, що позивач звертався до СДПІ з ОВП у м. Одесі з заявою про повернення вилученого майна, проте, листами від 09.06.2015 та від 24.06.2015 надано відповіді, що працівниками ОУ СДПІ з ОВП у м. Одесі товар не вилучався та на зберігання не передавався.

7.18. Позивач також звертався з відповідними листами на адреси старшого слідчого з ОВС СУ ФР МГУ ДФС - ЦО з ОВП Польщі О.С. та слідчого першого відділу кримінальних розслідувань СУФР ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Левченка В.В. та СДПІ з ОВП у м. Одесі, однак листи-відповіді в матеріалах справи відсутні.

7.19. З урахуванням вищевикладених обставин, позивач вважає, що товар, який було визнано речовим доказом внаслідок неправомірних дій посадових осіб Державної фіскальної служби, втрачено, чим завдано збитків позивачу в розмірі задекларованї вартості придбаного товару згідно контракту № FS/102 від 13.11.2014.

8. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога Компанії "BIO Cosmetics UA LTD" про відшкодування збитків, завданих втратою товару, вилученого органами Державної фіскальної служби в рамках кримінального провадження № 3201510011000000.

9. Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

10. Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

11. За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

12. Спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану органом державної влади, зокрема органами дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, визначені статтею 1176 Цивільного кодексу України. Ці підстави характеризуються особливостями суб`єктного складу заподіювачів шкоди, серед яких законодавець виокремлює посадових чи службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органи досудового розслідування, прокуратури або суду, та особливим способом заподіяння шкоди. Сукупність цих умов і є підставою покладення цивільної відповідальності за завдану шкоду саме на державу.

13. Шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою лише у випадках вчинення незаконних дій, вичерпний перелік яких охоплюється частиною першою статті 1176 Цивільного кодексу України, а саме у випадку незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт.

14. За відсутності підстав для застосування частини першої статті 1176 Цивільного кодексу України в інших випадках заподіяння шкоди цими органами діють правила частини шостої цієї статті - така шкода відшкодовується на загальних підставах, тобто виходячи із загальних правил про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовими та службовими особами (статті 1173, 1174 ЦК України).

15. Шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової особи органу державної влади при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується на підставі статті 1174 ЦК України.

16. Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

17. Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 920/715/17 від 12.03.2019.

18. Дії (бездіяльність) відповідачів 1 та 2, внаслідок яких (якої) було завдано шкоди, є основним предметом доказування та, відповідно встановлення у цій справі, оскільки відсутність такого елемента делікту свідчить про відсутність інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (статті 11 ЦК України).

19. Статтею 16 КПК України визначено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

20. За змістом статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

21. Відповідно до статті 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

22. За змістом статті 169 КПК України у разі скасування арешту тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено.

23. Статтею 100 КПК України встановлено, що у разі втрати чи знищення стороною кримінального провадження наданого їй речового доказу вона зобов`язана повернути володільцю таку саму річ або відшкодувати її вартість.

24. Судами попередніх інстанцій у даній справі установлено, що відповідачем-1 та СУФР ДПІ у Шевченківському районі (замінено правонаступником) здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000040, в ході якого, на підставі ухвали слідчого судді, було, зокрема, вилучено та долучено в якості речових доказів, належних позивачу товарно-матеріальних цінностей - сировини тваринної для косметичної промисловості, накладено на них арешт. Зазначені речові докази було передано на зберігання до 6 ВКР Слідчого управління фінансових розслідувань МГУ ДФС - ЦО з ОВП за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 15/1, яке є структурним підрозділом відповідача-1. У зв`язку із зміною підслідності кримінального провадження, відповідачем-1 було передано матеріали кримінального провадження СУФР ДПІ у Шевченківському районі (замінено правонаступником), однак, речові докази було залишено на зберіганні у 6 ВКР Слідчого управління фінансових розслідувань МГУ ДФС - ЦО з ОВП за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 15/1. Доказів переміщення вищенаведених речових доказів в інше місце зберігання до матеріалів справи не представлено.

25. Суди попередніх інстанцій вказали, що після закриття кримінального провадження та скасування арешту майна ухвалою суду, слідчим першого відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві ст. лейтенантом міліції Левченко В.В. надіслано представнику позивача лист від 19.05.2015 №20044/10/26-59-09-01, в якому вказано на необхідність з`явлення представника з відповідними документами за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, б.15/1 для отримання товарно-матеріальних цінностей. Однак, матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що представник позивача з`являвся за місцем знаходження товарно-матеріальних цінностей і йому було відмовлено в повернені цього майна. Оцінюючи докази у справі, судами вказано, що представлені позивачем лише листи переписки щодо надання на огляд ТМЦ та організації їх перевезення з місця зберігання в місце вилучення майна (ВМО №3 морський порт "Іллічівськ") не можуть бути належними, допустимим і достатніми доказами в підтвердження обставин втрати (знищення) органом Державної фіскальної служби України майна, чим обґрунтовується позивачем підстава для стягнення збитку у даній справі.

26. Водночас, слід зазначити, що обов`язок уповноваженої службової особи забезпечити схоронність тимчасово вилученого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, визначений частиною четвертою статті 168 КПК України.

27. Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19.11.2012 (1104-2012-п) визначені правила зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.

28. Відповідно до пункту 27 Порядку № 1104 схоронність тимчасово вилученого майна до повернення майна власнику у зв`язку з припиненням тимчасового вилучення майна або до постановлення слідчим суддею, судом ухвали про накладення арешту на майно, забезпечується згідно з пунктами 1-26 цього Порядку.

29. У відповідності до п. 5 Порядку № 1104 умовою зберігання речових доказів повинне бути забезпечення збереження їх істотних ознак та властивостей. Забороняється зберігання речових доказів в умовах, що можуть призвести до їх знищення чи псування.

30. Пунктами 12, 26 Порядку № 1104 визначено, що передача на зберігання речових доказів, які за своїми властивостями повинні зберігатися в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, здійснюється відразу після їх взяття на облік у книзі обліку. Зберігання речових доказів у вигляді об`єктів біологічного походження, які потребують спеціальних умов зберігання, забезпечується державною спеціалізованою установою, що здійснює судово-експертну діяльність, за узгодженням з її керівництвом.

31. Крім того, у відповідності до пунктів 13, 14 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27.08.2010 речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації, про що складається протокол. Відповідальною за зберігання речових доказів, приєднаних до справи, є особа, яка проводить дізнання, слідчий, в суді - суддя, відповідальний працівник апарату суду або керівник апарату суду, а в експертній установі - співробітник експертної установи, у віданні якого речові докази перебувають у відповідний період, або керівник експертної установи.

32. Отже, обов`язок належно зберігати тимчасово вилучене майно та негайно повернути тимчасово вилучене майно після скасування ухвали про накладення арешту на майно прямо передбачений чинним законодавством.

33. Господарськими судами у даній справі установлено обставини вилучення товару - сировини тваринної для косметичної промисловості в заморожених гранулах по 0,2 мл, у кількості 836 000 шт, що знаходився в 11 сосудах Дьюара Х-40СКП на трьох пластикових палетах.

34. У свою чергу, позивач зазначав, що неодноразово звертався до слідчих органів з проханням повернення вантажу та, зокрема, надання можливості оглянути вантаж: Сировину тваринну для косметичної промисловості та перевірити рівень рідкого азоту, кількість та якість вантажу. При цьому, як на доказ ненадання товару для огляду позивач посилався на Експертний висновок Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області №120-0809 від 25.06.2015, зміст якого судами попередніх інстанцій не досліджувався. Крім того, позивачем неодноразово наголошувалося, що сосуди Дюара, не є безпосереднім товаром, а є лише зовнішньою упаковкою, необхідною для зберігання товару. Безпосереднім товаром є сировина тваринна для косметичної промисловості (сперма биків) в заморожених гранулах по 0,2 мл в кількості 836 000 шт, з огляду на що для встановлення наявності /відсутності/якості товару, у зв`язку з його специфікою, необхідне попереднє розкриття сосудів Дюара та проведення експертизи вмісту.

35. Слід зазначити, що в ході розгляду даної справи, з урахуванням специфіки товару, для підтвердження чи спростування вказаного позивачем факту щодо належності умов зберігання товару, встановлення його наявності чи відсутності, апеляційним судом ухвалами від 20.04.2017, 26.10.2017, 20.09.2018 призначено судову товарознавчу експертизу.

Так, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 було зобов`язано Державну податкову інспекцію у Шевченківському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві надати експертам та Компанії "BIO Cosmetics UA LTD" доступ до приміщення СДПІ з ОВП у м. Одесі та до сосудів Дьюара №№25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, за адресою: м. Одеса, пр Шевченко, 15/1 для здійснення перевезення останніх з метою проведення експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 зобов`язано Офіс великих платників податків державної фіскальної служби, його структурні підрозділи та Державну податкову інспекцію у Шевченківському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві надати об`єкти експертизи - кріобіологічні сосуди (сосуди Дьюара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31 в розпорядження судовому експерту Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Як вбачається з повідомлення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №21058/18-34 від 04.03.2019, експертиза залишена без виконання у зв`язку із ненаданням об`єктів дослідження.

Водночас, суд апеляційної інстанції не надав оцінки причинам, які унеможливили проведення експертизи, зокрема, діям відповідачів, які унеможливили дослідження якості та кількості товару.

36. З урахуванням неможливості надання експертного висновку із запитуваних питань, обумовлену діями відповідачів, відсутності у матеріалах справи доказів повернення вилученого товару, з огляду на те, що такий обов`язок чинним законодавством покладається на органи, якими вилучено майно, без дослідження обставин дотримання відповідачами Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19.11.2012 (1104-2012-п) та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27.08.2010, суди дійшли передчасного висновку про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт відсутності майна.

37. З тих самих підстав передчасно зроблено висновок про те, що вилучені речові докази не можуть бути визнані втраченими чи знищеними, оскільки матеріалами справи підтверджено знаходження опечатаних при вилученні належних позивачу речових доказів, які передані на зберігання відповідачу-1, зокрема, структурному підрозділі у м. Одесі.

38. Крім того, безпідставним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивачем належними засобами доказування не було підтверджено звернення Компанії "BIO Cosmetics UA LTD" зі скаргами на дії (бездіяльність) органів Державної фіскальної служби України щодо відмови в поверненні спірного майна, з огляду на що вказано про недоведеність доводів в частині неправомірності бездіяльності відповідачів по неповерненню вилученого майна, оскільки питання наявності між сторонами деліктних зобов`язань та цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду перебуває у площині цивільних правовідносин потерпілого та держави, що не регулюються нормами КПК (4651-17) України, а господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

39. Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

40. Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

41. Оскільки передбачені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не надають йому права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, постановлені у цій справі судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

42. З огляду на викладене колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення касаційної скарги. Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду слід врахувати наведене в даній постанові, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Щодо судових витрат

43. З огляду на те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а справа - передачі на новий розгляд, з урахуванням статті 129 ГПК України, розподіл судових витрат у справі має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.