Позовні вимоги мотивовані відхиленням фактичного обсягу купівлі електричної енергії відповідачем від замовленого на величину, що перевищує 5% згідно договору від 28.03.2007 №3969/02. Зокрема, позивач посилаючись на п.7.4.4 зазначеного договору щодо нарахування відповідачу штрафу у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії, враховуючи відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії за розрахунковий місяць від замовленого (у липні 2018 на 6,91%, 5946483 кВт. год. різниця між фактичним та замовленим обсягом купівлі електроенергії; у вересні 2018 на 9,53%, 8103981 кВт. год. різниця між фактичним та замовленим обсягом купівлі електроенергії) просив стягнути з відповідача на свою користь 74654,15 грн штрафу.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

Як встановлено господарськими судами 28 березня 2007 року між ДП "Енергоринок" та ТзОВ "Луганське енергетичне обєднання" укладено договір №3969/02 (далі Договір №3969/02), за умовами якого позивач зобов`язується продавати, а відповідач зобов`язується купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п.3.1 Договору №3969/02 сторони визнають свої зобов`язання за ДЧОРЕ (договір між членами оптового ринку електроенергії України) і додатками до ДЧОРЕ, що є його невід`ємними частинами, та керуються його положеннями при виконанні цього договору. У разі внесення змін до ДЧОРЕ, які матимуть наслідком неузгодженості між положеннями ДЧОРЕ та умовами цього договору, перевагу мають положення ДЧОРЕ.

За змістом п.3.2 вищезазначеного договору позивач продає, а відповідач купує електричну енергію в точках поставки на межі балансової належності електричних мереж, що визначені в акті розмежування балансової належності електричних мереж і експлуатаційної відповідальності (додаток 4 до цього договору), в обсягах, які визначаються згідно з розділом 4 цього договору. Точки обліку електричної енергії наведені у додатку №1 до цього договору Перелік місць встановлення приладів та систем розрахункового обліку. Право власності на електричну енергію, яка постачається за цим договором, переходить від позивача до відповідача в момент передачі електричної енергії в точках поставки.

Відповідач надає до позивача повідомлення про замовлення добове (по годинах) та місячне (по годинах) споживання електроенергії, повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ (оптовий ринок електричної енергії України), а також інформацію про замовлений обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ та по всіх постачальниках електроенергії за нерегульованим тарифом на території ліцензованої діяльності ТзОВ "Луганське енергетичне обєднання" (п.4.1 Договору №3969/02).

Відповідно до п.4.1.1 Договору №3969/02 повідомлення про добове (по годинах) споживання електричної енергії надається відповідачем електронною поштою на адресу позивача до 9-ї години дня, попереднього до розрахункового. Повідомлення про місячне (по годинах) споживання електроенергії надається відповідачем електронною поштою на адресу позивача до 25-числа місяця, попереднього до розрахункового. Повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ надається відповідачем до позивача факсимільним зв`язком за підписом керівника та головного бухгалтера відповідача і скріплене печаткою відповідача. Оригінал наданого повідомлення надсилається відповідачем рекомендованим листом протягом трьох діб. В повідомленні про місячні обсяги купованої електроенергії обов`язково зазначається замовлений обсяг електроенергії (кВт год) на місяць в цілому та вартість замовленого обсягу купівлі електроенергії (грн), а також розміри оплати по декадах або етапах.

Відповідно до п. 4.15 Договору №3969/02 в разі необхідності відповідач може скорегувати замовлений обсяг купівлі електроенергії. Для здійснення корегування замовленого обсягу відповідач до 15 числа розрахункового місяця повторно надає до позивача факсимільним зв`язком скореговане повідомлення про місячні обсяги купованої електроенергії за підписом керівника та головного бухгалтера відповідача і скріплене печаткою відповідача за такою ж формою, як повідомлення, що надається відповідно до п.4.1.1 цього договору. Оригінал скорегованого повідомлення надсилається відповідачем рекомендованим листом протягом трьох діб.

Підпунктом 7.4.4. пункту 7.4. Договору №3969/02 передбачено, що в разі відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії відповідачем за розрахунковий місяць від замовленого (відповідно до повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії згідно п.4.1.1. цього договору з врахування п. 4.15 цього договору) на величину, що перевищує 5,0%, нарахувати відповідачу штраф в розмірі 5% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Відповідно до п.11.6 Договору №3969/02 (в редакції додаткової угоди №4192/02 від 22.06.2007) сторони визначили, що цей договір укладено на термін з 01.04.2007 до 31.12.2007. Дія договору автоматично продовжується на кожний наступний рік, якщо жодна із сторін не заявила письмово про намір розірвати цей договір за один місяць до дати закінчення строку дії цього договору.

Додатковою угодою від 23.01.2009 №5289/01 сторони доповнили розділ 4 вищезазначеного договору новими пунктами: 4.15.1. та 4.15.2, розділ 6 пунктами: 6.14.1, також внесено зміни в п.5.10.1, 5.11, 6.3, 6.3.1, 6.5, 7.3.2, 7.3.5, 7.3.6, 7.4.4., 7.7, 8.2.

Зокрема в підпункті 7.4.4. п.7.4. встановлено, що розмір штрафу за відхилення від фактичного обсягу купівлі електричної енергії - 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Додатковою угодою №16072/01 від 26.12.2018 до Договору №3969/02 сторони визначили, що порядок розрахунків за куповану до 31.12.2018 (включно) електричну енергію відповідача у позивача згідно з договором, взаємовідносини та відповідальність сторін за порушення умов договору в частині купівлі - продажу електричної енергії, що мали місце у цей період, визначаються умовами договору, що діяли в редакції до 01.01.2019.

Відповідач направив позивачу повідомлення №07 від 27.06.2018 на заявлений обсяг купівлі електричної енергії в оптовому ринку електричної енергії України у липні 2018 року на рівні 78000000 кВт.г на загальну суму 546576,00 грн. Зазначене повідомлення зареєстровано позивачем 27.06.2018 за №9733.

Враховуючи п.4.15 Договору №3969/02 щодо корегування замовленого обсягу купівлі електричної енергії, відповідач направив позивачу повідомлення від 11.07.2018 №07 (скориговане), в якому визначено обсяг купівлі електроенергії у липні 2018 на рівні 86000000 кВт.г вартістю 13240096,00 грн, яке зареєстровано позивачем 13.07.2018 за №9766.

31 липня 2018 року між сторонами підписано акт купівлі-продажу електроенергії за липень 2018 з обсягом електроенергії 80053,517 тис. кВт. год на загальну суму 8804306,64 грн.

Повідомленням №09 від 28.08.2018 відповідачем заявлений обсяг купівлі електричної енергії в оптовому ринку електричної енергії України у вересні 2018 року на рівні 75000000 кВт.г на загальну суму 58555261,00 грн. Зазначене повідомлення зареєстровано позивачем 31.08.2018 за №9854.

Враховуючи п.4.15 Договору №3969/02 щодо корегування замовленого обсягу купівлі електричної енергії, відповідач направив позивачу повідомлення №09 (скориговане) від 14.09.2018, в якому визначено обсяг купівлі електроенергії у вересні 2018 на рівні 85000000 кВт.г вартістю 74422161,00 грн, яке зареєстровано позивачем 14.09.2018 за №9866.

30 вересня 2018 року між сторонами підписано акт купівлі-продажу електроенергії за вересень 2018 з обсягом електроенергії 76896,019 тис. кВт. год на загальну суму 78741771,62 грн.

Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій

Рішенням Господарського суду Луганської області від 29.07.2019 у справі №913/195/19 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТзОВ "Луганське енергетичне об`єднання" на користь ДП "Енергоринок" штраф у сумі 74654,15 грн та витрати зі сплати судового збору у сумі 1921, 00 грн.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що 31 серпня 2015 року на виконання постанови КМУ від 07.05.2015 №263 (263-2015-п) , між сторонами укладено договір на постачання електроенергії на території, де органи державної виконавчої влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. На неконтрольовану територію постачання електроенергії здійснюється за договором 31.08.2015 №11572/01, а за договором від 28.03.2007 №3969/02 сторони виконують свої обов`язки по купівлі продажу електроенергії на території, яку контролює державна влада. Сторони не скористались домовленостями, викладеними в п. 9.2 договору, і продовжили виконувати взяті на себе зобов`язання за договором від 2007 без внесення в нього змін. Таким чином, правовідносини та дії сторін по купівлі-продажу електроенергії з перебігом часу змінились, починаючи з серпня 2014 року і в подальшому з вересня 2015 року, а змін до договорів сторони не внесли.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що сертифікат Торгово-промислової палати України від 22.08.2014 №2563/05-4 про форс-мажорні обставини, на який посилається відповідач як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за договором від 28.03.2007 №3969/02, не може вважатись належним доказом настання форс-мажорних обставин. Здійснюючи свою діяльність за договором №3969/02 від 28.03.2007, відповідач з вересня 2015 року діє у звичайних умовах на території, яка контролюється державною владою, і застосовувати сертифікат від серпня 2014 року для звільнення від відповідальності не має права.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 скасовано рішення Господарського суду Луганської області від 29.07.2019 у справі №913/195/19. Прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що враховуючи положення статті 218 Господарського кодексу України, а також те, що передбачені умовами договору № 3969/02 обставини форс-мажору підтверджені відповідним сертифікатом Торгово-промислової палати України №2563/05-4 від 22.08.2014, та існували у спірний період, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо відсутності вини відповідача у неналежному виконані зобов`язань за цим договором, що виключає відповідальність у вигляді штрафу, та відповідно відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

ДП "Енергоринок" 13.11.2019 звернулось до Верховного Суду, через Східний апеляційний господарський суд, з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 у справі №913/195/19, а рішення Господарського суду Луганської області від 29.07.2019 у справі №913/195/19 залишити в силі.

В обґрунтування своїх вимог заявник касаційної скарги посилається на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, зокрема статей 193, 216, 218, 219, 230 Господарського кодексу України, статей 525, 526 Цивільного кодексу України та неповне дослідження судом апеляційної інстанції матеріалів справи.

На думку скаржника, наданий відповідачем сертифікат Торгово-промислової палати України №2563/05-4 від 22.08.2014 не є доказом наявності форс-мажорних обставин стосовно порушення відповідачем своїх зобовязань у липні та вересні 2018 року, а тому не може бути підставою для звільнення його від відповідальності за цей період.

Крім того скаржник зазначає, що звільнення сторін від виконання зобовязань за укладеним між сторонами договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків, а відтак і відповідальність за порушення його умов можливе лише у разі призупинення дії цього договору на період цих обставин. Однак виконання сторонами зобовязань за укладеним договором на термін дії зазначених відповідачем форс-мажорних обставин не зупинялося. Про звільнення відповідача від обовязку дотримуватися обсяги купівлі замовленої ним електричної енергії та нести відповідальність за його порушення, в тому числі під час дії форс-мажорних обставин, в умовах укладеного між сторонами договору жодним чином не зазначається.

ТзОВ "Луганське енергетичне обєднання" надано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, оскільки оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, прийнятим з належним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій

Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За статтями 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з пунктом 1 статті 230, пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до частини 4 статті 219 Господарського кодексу України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертаючись до господарського суду з даним позовом, посилається на підпункт 7.4.4 Договору №3969/02 (з урахуванням додаткової угоди №5289/01 від 23.01.2009 до цього договору) згідно якого в разі відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії відповідачем за розрахунковий місяць від замовленого (відповідно до повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії згідно п.4.1.1. цього договору з врахування п. 4.15 цього договору) на величину, що перевищує 5,0%, нараховується штраф в розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Разом з тим, відповідач не заперечує порушення ним умов договору та обставини щодо відхилення фактичного обсягу купівлі електроенергії від замовленого за липень та вересень 2018 року. Крім того, відповідачем не оспорюється розрахунок штрафних санкцій, здійснений позивачем.

Водночас відповідно до розділу 9 Договору №3969/02 випадком форс - мажору є обставини непереборної сили (стихія, страйк, локаут, інший промисловий розлад, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, саботаж, акт вандалізму, блискавка, пожежа, буря, повінь, землетрус, нагромадження снігу або ожеледь, нестача води через погідні чи довкільні умови, вибух, ситуації, що створюють загрози сталості ОЕС України та енергетичній безпеці України, або їх окремих регіонів, що спричиняють неможливість виконання однією із сторін зобов`язань за цим договором, а також прийняття законів або нормативно правових актів Уряду, які забороняють або обмежують виконання зобов`язань за цим договором). При настанні обставин форс- мажору сторони звільняються від виконання зобов`язань за цим договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків. Настання обставин форс-мажору підтверджується рішенням Президента України про запровадження надзвичайної екологічної ситуації в окремих місцевостях України, затвердженими Верховною Радою України, або рішеннями Кабінету Міністрів України про визнання окремих місцевостей України потерпілими від повені, посухи, пожежі та інших видів стихійного лиха; Торгово-промисловою палатою України; висновками інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати обставини форс-мажору. Потерпіла сторона негайно дає повідомлення другій стороні про виникнення такої події, що оголошується форс-мажорною, і якомога швидше подає інформацію про вжиті заходи щодо усунення наслідків цієї події.

Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачем до матеріалів справи надано копію сертифікату Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини №2563/05-4 від 22.08.2014, в якому Торгово-промислова палата України зазначала, що ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання" здійснює господарську діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі ліцензії НКРЕ України серії АБ №220850 та з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на підставі ліцензії НКРЕ серії АБ №220851. Територія здійснення ліцензованої діяльності визначена розташуванням місцевих (локальних) електричних мереж, що знаходяться на території Луганської області. Указом Президента України від 14.04.2014 №405/2014 (405/2014) було введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 "Про невідкладні дії заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України". Прийняття вищевказаного Указу Президента зумовило проведення антитерористичної операції (АТО) на сході України. За інформацією Служби безпеки України та Міністерства внутрішніх справ України 07.04.2014 згідно з вимогами чинного законодавства України (ст. 10, 11 Закону України "Про боротьбу з тероризмом") прийнято рішення щодо проведення антитерористичної операції (АТО) в Донецькій, Луганській і Харківській областях. Станом на 13 серпня п.р. АТО триває, рішення про її припинення не прийнято. Торгово-промислова палата України також підтвердила, що події на території Луганської області є обставинами форс-мажору, передбаченими умовам договору №3969/02, укладеного 28.03.2007 між ДП "Енергоринок" та ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання". Початок дії обставин форс-мажору -14.04.2014; дату закінчення терміну дії обставин форс мажору на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо.

Згідно матеріалів справи, ТзОВ "Луганське енергетичне об`єднання" листом повідомило позивача про настання обставин форс-мажору та відповідно неможливість виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором №3969/02 від 28.03.2007.

Відповідно до частини 1 статті 1, статті 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобовязань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

За таких обставин, враховуючи встановлені апеляційним судом наявні обставини непереборної сили, що виникли з незалежних від відповідача причин, приймаючи до уваги існування форс-мажорних обставин у спірний період та умови розділу 9 Договору №3969/02, Касаційний господарський суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав щодо покладення на відповідача відповідальності у вигляді штрафу передбаченого п.7.4.4 Договору №3969/02.

Таким чином, висновок господарського суду апеляційної інстанції щодо настання обставин непереборної сили (форс-мажору), які унеможливлюють виконання договірних зобов'язань, ґрунтуються на доказі передбаченому умовами договору та законодавчо визначеному як належного для засвідчення таких обставин.

Така ж правова позиція щодо підтвердження факту існування на території Луганської області форс-мажорних обставин з 14.04.2014, передбачених умовами договору № 3969/02, сертифікатом Торгово-Промислової палати України №2563/05-4 від 22.08.2014, та відповідно відсутності підстав щодо покладення відповідальності на ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання", викладена у постанові Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №913/273/17.

Касаційний господарський суд не вбачає підстав для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вищезазначеній постанові Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №913/273/17.

Водночас Касаційний господарський суд не приймає до уваги доводи скаржника щодо неврахування судом апеляційної інстанції факту укладення між сторонами 31.08.2015 договору №11572/01 на постачання електроенергії на території, де органи державної виконавчої влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, як на підставу для висновку про відсутність обставин форс-мажору з вересня 2015 року для виконання Договору №3969/02, оскільки такі форс-мажорні обставини, на які покликається відповідач (бойові дії, що супроводжуються обстрілами населених пунктів на лінії зіткнення, пошкодженням ліній електропередачі) та які підтверджені відповідним сертифікатом Торгово-Промислової палати України №2563/05-4 від 22.08.2014 мають місце і на території Луганської області, яка контролюється органами державної влади.

Також Касаційний господарський суд зазначає, що невнесення сторонами змін в Договір №3969/02 не може свідчити про припинення обставин непереборної сили, оскільки внесення змін до господарського договору є правом, а не обовязком сторін договору.

Доводи касаційної скарги спростовуються викладеними обставинами, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального права та зводяться до переоцінки встановлених судами обставин. Водночас оцінка доводів касаційної скарги, спрямованих на заперечення встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та переоцінку доказів у ній, перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції, яка відповідно до частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.