у серпні 2018 року ПрАТ "Львівобленерго" звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про стягнення з ТОВ "Амаро" 372 658,85 грн вартості недоврахованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що під час проведення перевірки засобів обліку відповідача виявлено дії ТОВ "Амаро", які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме - встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, чим порушено п. п. 3.3, 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, про що складено акт про порушення № 029373 від 06 липня 2017 року.

За результатами розгляду вказаного акту, комісією Жовківського РЕМ ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією прийнято рішення № 029373-а, відповідно до якого відповідачу донараховано 372 658,85 грн вартості недоврахованої електричної енергії.

Оскільки вартість недоврахованої електричної енергії відповідачем сплачена не була, позивач звернувся до суду з позовом про її стягнення.

ТОВ "Амаро" подало до суду зустрічний позов до ПрАТ "Львівобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції у формі протокольного рішення № 029373-а комісії Жовківських районних електричних мереж ПрАТ "Львівобленерго" про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 372 658,85 грн.

Зустрічний позов обґрунтовано відсутністю підстав для застосування оперативно-господарської санкції. ТОВ "Амаро" вказувало, що застосування оперативно-господарської санкції можливе лише у разі порушення господарського зобов`язання та доведення факту порушення споживачем. Заперечувало факт порушення господарського зобов`язання та стверджувало, що акт про порушення № 029373 сфальсифіковано.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.06.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 23.10.2019, у задоволенні позову ПрАТ "Львівобленерго" відмовлено. Зустрічний позов ТОВ "Амаро" задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у формі протокольного рішення №029373-а комісії Жовківських районних електричних мереж ПрАТ "Львівобленерго" про нарахування вартості недоврахованої електроенергії на суму 372 658,85 грн.

Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що в матеріалах справи немає належних, допустимих та достатніх доказів, які б підтверджували втручання споживача у роботу приладу обліку.

ПрАТ "Львівобленерго" у грудні 2019 року подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані рішення і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставами для скасування судових рішень позивач зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції. Стверджує, що судами безпідставно не взято до уваги лист №269 від 18.12.2017 ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" та фотофіксацію порушення, які є доказами вчинення ТОВ "Амаро" порушення Правил користування електричною енергією. Вказує на неправильне тлумачення судом положень п. 6.40 Правил користування електричною енергією та невірне застосування п. п. 2.1, 2.5, 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Суд помилково в оскаржуваному рішенні посилається на норми Закону України "Про ринок електричної енергії" (2019-19) , який не регулює спірні правовідносини.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає постанову апеляційного суду та рішення місцевого суду законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін. Стверджує, що позивачем не здійснювалось втручання споживача у роботу приладу обліку, а відповідачем цього факту належними та допустимими доказами не доведено, що свідчить про безпідставне застосування ним до позивача оперативно-господарської санкції на суму 464 630,88 грн.

Ухвалою Верховного Суду від 09.12.2019 зупинялось касаційне провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду касаційної скарги ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" у справі № 910/17955/17.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, 13.06.2017 працівниками ПрАТ "Львівобленерго" проведено контрольний огляд засобу обліку електричної енергії заводський номер 67871543, який встановлено у споживача ТОВ "Амаро". За наслідками такого огляду не виявлено порушення вимог Правил користування електричною енергією та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку, що підтверджується актом контрольного огляду засобів обліку № 674901 від 13.06.2017.

06 липня 2017 року представниками ПрАТ "Львівобленерго" проведено перевірку ТОВ "Амаро". За результатами цієї перевірки складено акт про порушення № 029373 від 06 липня 2017 року. У акті зазначено про наявність договору з ТОВ "Амаро" № 0836400 та про виявлення вчинення ТОВ "Амаро" дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (згідно даних з журналу подій), також на дисплеї приладу обліку відображається недійсна дата та час, порушено п. п. 3.3, 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією. Представник споживача Костюк Я.М. від підписання акту відмовився, про що зазначено у акті № 029373 від 06 липня 2017 року. Акт про порушення № 029373 підписали шість представників ПрАТ "Львівобленерго".

У зв`язку з виявленим порушенням ПрАТ "Львівобленерго" вилучено та опломбовано лічильник з заводським номером 67871543, встановлено новий лічильник з заводським номером 68138083 типу ISKRA MT 174 з відома ОСОБА_1, що підтверджується актом про пломбування та встановлення індикаторів № 567927 від 06.07.2017.

Акт про порушення надіслано ТОВ "Амаро" листом № 210-1016 від 06.07.2017, в якому повідомлялось ТОВ "Амаро" про засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією 21.07.2017. Факт надіслання 10.07.2017 акту та листа на адресу ТОВ "Амаро" підтверджується списком згрупованих внутрішніх поштових відправлень та фіскальним чеком від 10.07.2017 ДП АТ "Укрпошта".

Листом № 210-0001 від 02.01.2018 ПрАТ "Львівобленерго" повідомив відповідача про наступне засідання комісії 16.01.2018 з розгляду акту про порушення від 06.07.2017. Надіслання вказаного листа підтверджується списком згрупованих внутрішніх поштових відправлень та фіскальним чеком від 02.01.2018 ДП АТ "Укрпошта".

ПрАТ "Львівобленерго" звернулось до ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" щодо проведення експертного дослідження вилученого лічильника.

Відповідно до листа ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" № 269 від 18.12.2017 мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника № 67871543, який призвів до порушення роботи (пошкодження показань) лічильника та до збою годинника.

З огляду на викладене, ПрАТ "Львівобленерго" дійшло висновку, що мало місце порушення відповідачем Правил користування електричною енергією. На підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією нараховано відповідачу за виявлене 06.07.2017 порушення 372 658,85 грн вартості недоврахованої електричної енергії за період з 13.06.2017 по 06.07.2017. Вказані кошти ПрАТ "Львівобленерго" просило сплатити до 15.02.2018, що підтверджується протоколом засідання комісії Жовківських РЕМ ПрАТ "Львівобленерго" № 029373-а від 16 січня 2018 року, розрахунком обсягу та вартості недоврахованої електроенергії та рахунком № 32-029373-а від 16.01.2018.

На дату проведення перевірки споживача електричної енергії та засідання комісії з розгляду акту про порушення, правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, захистом прав споживачів, були визначені Законом України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) .

Згідно з частиною першою та другою статті 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією.

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (z0417-96) (ПКЕЕ).

Проте, Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення, проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин мали керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

За приписами пункту 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

За приписами п.6.37 ПКЕЕ у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

При цьому, п.6.38 ПКЕЕ встановлено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (z0782-06) .

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, та підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) і представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь у контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, така Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ, зокрема, в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора, тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Спір у цій справі виник у зв`язку з нарахуванням відповідачем оперативно-господарської санкції позивачу за вчинення дій, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, що заперечується позивачем.

Вирішуючи спір про правомірність донарахування енергопостачальником вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру донарахування вартості електроенергії відповідно з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року N 562 (z0782-06) .

Визначення обсягу необлікованої електричної енергії здійснено ПрАТ "Львівобленерго" за формулою 2.4, яка передбачена у пункті 2.5 Методики, за приписами якого така формула застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 Методики.

Вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку як порушення ПКЕЕ визначене у підпункті 3 пункту 2.1 Методики.

Виходячи зі змісту пп 3 п. 2.1 Методики, необхідною умовою його застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодження приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку. Тобто, предметом доказування у цій справі є встановлення факту вчинення позивачем зазначеного в акті від 06.07.2017 порушення ПКЕЕ, а саме таких його дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії.

На підставі власної оцінки доказів, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення споживачем порушення ПКЕЕ.

Вказали, що лист ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" № 269 від 18.12.2017 не є достатнім та допустимим доказом вчинення відповідачем порушення ПКЕЕ. Врахували, що вказаний лист не є висновком експерта в розумінні ст. 98 ГПК України, оскільки не містить відомостей, які у ньому повинні бути зазначені в силу приписів ст. 98 ГПК України.

Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 (122-2006-п) , факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Таким чином пошкодження приладів, а також факти втручання в їх роботу, які призвели до зміни показів приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

В матеріалах справи відсутні підтвердження того, що ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" є спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на проведення відповідної перевірки, що товариство значиться в реєстрі атестованих судових експертів, а також того, що представник Держспоживстандарту залучався для проведення експертизи.

При цьому, місцевий господарський суд з`ясовував позицію сторін щодо можливості призначення у справі судової експертизи для встановлення обставин зміни показів приладів обліку. Представники сторін проти призначення експертизи заперечили. Позивач послався на наявність листа ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" № 269 від 18.12.2017, а представник відповідача вказував на те, що тягар доказування існування зазначених обставин лежить на позивачі за первісним позовом.

Окрім того, суди не прийняли до уваги надані до матеріалів справи фотографії на підтвердження обставин, викладених у первісному позові, оскільки з таких фотографій не вбачається, зокрема, номера приладу обліку, ким вони зроблені, а також, що ці фотографії є додатком до акту про порушення № 029373.

Тобто, зазначаючи про те, що відповідачем як споживачем електроенергії, вчинялися дії, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, позивачем не доведено, які саме дії вчиняв позивач та сам факт втручання у роботу лічильника.

Оскільки стан опломбування засобу обліку відповідача та його цілісність на момент здійснення перевірки відповідачем не порушено, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що факт втручання споживача у роботу приладу обліку є непідтвердженим належними і допустимими доказами, а відтак нарахування обсягу недоврахованої електроенергії за недоведеністю факту порушення відповідачем як споживачем електроенергії, положень Правил користування електричною енергією та втручання у роботу приладу обліку, яке призвело до зміни його показів є безпідставним, оскільки ґрунтується не на доказах, а на припущеннях позивача.

Досліджуючи обставини правовідносин сторін судами встановлено, що в акті про порушення № 029373 від 06.07.2017 є посилання на договір № 0836400 з ТОВ "Амаро".

Проте, станом на день складення акту про порушення № 029373 (06.07.2017) представникам ПрАТ "Львівобленерго", які склали та підписали акт про порушення, не могло бути відомо про існування укладеного між сторонами у справі договору № 0836400. Цей договір укладено між позивачем та відповідачем 12 грудня 2017 року. На момент складення акту про порушення № 029373 діяв № 08364 договір від 17.01.2008, укладений між ПрАТ "Львівобленерго" та ПП "Глорія-Приват", правонаступником якого є ТОВ "Амаро".

Суди при прийнятті оспорюваних рішень обґрунтовано врахували таку суперечність у доказах вчинення ТОВ "Амаро" порушень ПКЕЕ, наданих ПрАТ "Львівобленерго" в підтвердження законності проведених нарахувань необлікованої електричної енергії.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо наявності правових підстав для задоволення зустрічного позову про скасування рішення №029373-а комісії Жовківських районних електричних мереж ПрАТ "Львівобленерго" про нарахування ТОВ "Амаро" вартості недоврахованої електричної енергії на суму 372 658,85 грн та щодо відмови у первісному позові, такі висновки ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та встановлених судами попередніх інстанцій обставинах справи.

Перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права при вирішенні спору, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно, відсутні підстави для застосування ст. ст. 235- 237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин.

Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Посилання місцевого та апеляційного господарських судів на ст. ст. 235- 237 Господарського кодексу України, якими спірні правовідносини не регулюються, не призвело до ухвалення неправильних по суті судових рішень, та не може бути достатньою підставою для їх скасування у відповідній частині, позаяк згідно з частиною 2 статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Колегія суддів відхиляє аргументи касаційної скарги про те, що судами безпідставно не взято до уваги лист №269 від 18.12.2017 ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" та фотофіксацію порушення, оскільки такі аргументи стосуються питань, пов`язаних або із встановленими попередніми судовими інстанціями обставинами справи та з оцінкою доказів у ній. Проте, згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перевірка зазначених аргументів перебуває поза межами розгляду судом касаційної інстанції.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

04.02.2020 до Верховного Суду надійшла заява ПрАТ "Львівобленерго" про розподіл витрат на професійну правничу допомогу, понесених ним внаслідок розгляду справи у Верховному Суді, на суму 9 600,00 грн.

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно з ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за касаційну скаргу та витрати на професійну правничу допомогу надану ПрАТ "Львівобленерго" покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 11.06.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 23.10.2019 у справі за № 914/1503/18 - без змін.