Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору від 26.09.2018 № 17-547/162 на постачання природного газу є такими, що укладені під впливом збігу тяжких обставин, внаслідок недобросовісних дій з боку відповідача, на вкрай невигідних для Центру зайнятості умовах і всупереч вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки з однієї і тієї ж самої дати було збільшено ціну за одиницю товару на 30%.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Ухвалою господарського суду Закарпатської області від 19.03.2019 зі справи № 907/788/18, дану справу передано за підсудністю до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 15.07.2019 зі справи № 907/788/18 (суддя Рильова В.В.) позовні вимоги задоволено повністю з посиланням на те, що оспорювані додаткові угоди до договору постачання природного газу від 26.09.2018 № 17-547/162 порушують приписи статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Постановою Східного апеляційного господарського суджу від 01.10.2019 зі справи рішення місцевого господарського суду скасовано, ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову. Стягнуто з Центру зайнятості на користь ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 7930,50 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Центр зайнятості, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову суду апеляційної інстанції зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим ухвалив постанову, якою скасував законне та обґрунтоване рішення місцевого господарського суду.

Суд залишив поза увагою позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладену Верховним Судом у постанові від 16.04.2019 зі справи № 915/346/18, яка у відповідності до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України мала бути врахована при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Суд апеляційної інстанції не врахував того, що згідно з оспорюваними додатковими угодами упродовж одного дня ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 10%, а саме на 30%, проте підстави для такого збільшення - відсутні, оскільки відповідачем не було підтверджено коливання ціни природного газу на момент підписання спірних додаткових угод до договору.

Апеляційний господарський суд у вирішенні спору помилково не врахував того, що ані позивач у позовній заяві, ані місцевий господарський суд у рішенні не посилалися на те, що лише документи, видані Держстатом України підтверджують коливання цін на товари. Підставою для звернення Центру зайнятості до суду було те, що, на переконання позивача, надані відповідачем документи (довідки) не підтверджують факти коливання цін на ринку газу, не відповідають вимогам законодавства про публічні закупівлі і не могли бути підставою для підписання спірних додаткових угод до договору.

Суд апеляційної інстанції оцінив доказ, відсутній в матеріалах справи (довідку Харківської торгово-промислової палати від 05.09.2019), який був використаний відповідачем для обґрунтування своєї апеляційної скарги, у зв`язку з чим суд допустив порушення норм процесуального права. При цьому, суд не врахував, що така довідка має інформаційний характер та визначає лише ціни НАК "Нафтогаз України", а не середню ринкову ціну на природний газ.

Апеляційний господарський суд безпідставно обґрунтував оскаржуване рішення з посиланням на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.03.2019 зі справи № 826/6926/17, оскільки предмети спорів у справах № 907/788/18 та № 826/6926/17 є різними (справа № 826/6926/17 розглядалася в порядку адміністративного судочинства і стосувалася визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України).

Доводи інших учасників справи

ТОВ "Укртранссервіс-Груп" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило постанову суду апеляційної інстанції зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Крім того, до відзиву на касаційну скаргу додано попередній розрахунок судових витрат, які Товариство понесло і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції (витрати на правову допомогу визначені ТОВ "Укртранссервіс-Груп" у приблизній сумі 20 000,00 грн.).

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

06.08.2018 на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" Центром зайнятості оприлюднено оголошення № UA-2018-08-06-000560-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо, кількість товару 43254 куб.м, з очікуваною вартістю закупівлі 489 865,00 грн.

Згідно з протоколом (рішення) засідання комітету замовника про визначення переможця від 29.08.2018 № 35 Центром зайнятості прийнято рішення про намір укласти з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" як з переможцем торгів відповідний договір.

За результатами проведеної процедури закупівлі 26.09.2018 Центром зайнятості (споживач) та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" (постачальник) укладено договір № 17-547/162 на постачання природного газу (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язався передати у власність Центру зайнятості у 2018 році природний газ, а Центр зайнятості зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені Договором.

Річний плановий обсяг постачання газу у відповідності до пункту 1.2 Договору складає 43254 куб.м.

Згідно з пунктом 3.2 Договору ціна газу на момент укладання Договору становить 7700,00 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1540,00 грн., всього з ПДВ - 9240,00 грн. за 1000 куб.м.

Відповідно до пункту 3.3 Договору ціна, зазначена в пункті 3.2 Договору, може змінюватися протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до Договору.

Пунктом 3.6 Договору передбачено, що загальна сума Договору складається з місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором і становить 399 666,96 грн., у тому числі ПДВ - 66 611,16 грн.

У відповідності до пункту 11.2 Договору сторони домовилися, що у відповідності до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі, ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника, у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з пунктом 11.6 Договору передбачено, що усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

27.09.2018 Центром зайнятості та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" укладено додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з умовами якої сторони виклали пункт 3.2. Договору в такій редакції: "Ціна газу з урахуванням тарифів на його транспортування становить 8 446,67 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 1693,33 грн., всього з ПДВ - 10 160,00 грн.". Відповідно до пункту 1.3 вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 39,337299 тис. куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди остання набирає чинності з 27.09.2018 і є невід`ємною частиною Договору.

28.09.2018 Центром зайнятості та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" укладено додаткову угоду № 2 до Договору, згідно з умовами якої сторони виклали пункт 3.2 Договору в такій редакції: "Ціна газу з урахуванням тарифів на його транспортування становить 9 312,50 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 1862,50 грн., всього з ПДВ - 11 175,00 грн.". Відповідно до пункту 1.3 вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 35,7643812 тис. куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди остання набирає чинності з 28.09.2018 і є невід`ємною частиною Договору.

В подальшому до Центру зайнятості надійшли листи ТОВ "Укртранссервіс-Груп" від 02.10.2018 № 2057/11, від 05.10.2018 № 2431/11 та від 08.10.2018 № 2499/18 з пропозицією щодо укладення додаткових угод до Договору, у зв`язку з підвищенням закупівельних цін на постачання природного газу.

Так, листом від 02.10.2018 № 2057/11 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомило Центр зайнятості про те, що згідно з офіційною інформацією Асоціації "Газові трейдери України" у жовтні місяці відбулося підвищення закупівельних цін на постачання природного газу. Враховуючи значне підвищення ціни на ринку природного газу та згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "Укртранссервіс-Груп" змушене підвищити ціни на постачання природного газу на 10,0% для Центру зайнятості.

До вказаного листа ТОВ "Укртранссервіс-Груп" додано довідку від Асоціації "Газові трейдери України" від 01.10.2018 № 30, а також проект додаткової угоди від 29.10.2018 № 3 постачання природного газу № 17-547/162 від 26 вересня 2018 року.

Відповідно до умов додаткової угоди № 3 пункт 3.2 Договору викладено в такій редакції: "Ціна газу з урахуванням тарифів на його транспортування становить 10241,67 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 2048,33 грн., всього з ПДВ - 12290,00 грн.". Відповідно до пункту 1.3 вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 32,5196875 тис. куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди № 3 остання набирає чинності з 01.10.2018 і є невід`ємною частиною Договору.

Листом від 05.10.2018 № 2431/11 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомило Центр зайнятості про те, що згідно з офіційною інформацією, розміщеною на сайті НАК "Нафтогаз України" у жовтні місяці відбулося підвищення закупівельних цін на постачання природного газу. Враховуючи значне підвищення ціни на ринку природного газу та згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "Укртранссервіс-Груп" змушене підвищити ціни на постачання природного газу на 10,0% для Центру зайнятості.

До вказаного листа ТОВ "Укртранссервіс-Груп" додано довідку Харківської торгово-промислової палати від 02.10.2018 № 1029/18, а також проект додаткової угоди від 30.10.2018 № 4 постачання природного газу № 17-547/162 від 26 вересня 2018 року.

Відповідно до умов додаткової угоди № 4 пункт 3.2 Договору викладено в такій редакції: "Ціна газу з урахуванням тарифів на його транспортування становить 11262,50 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 2252,50 грн., всього з ПДВ - 13515,00 грн.". Відповідно до пункту 1.3 вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 29,5721021 тис. куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди № 4 остання набирає чинності з 01.10.2018 і є невід`ємною частиною Договору.

Листом від 08.10.2018 № 2499/18 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомило Центр зайнятості про те, що згідно з офіційною інформацією Житомирської промислової палати у жовтні місяці відбулося підвищення закупівельних цін на постачання природного газу. Враховуючи значне підвищення ціни на ринку природного газу, ТОВ ТОВ "Укртранссервіс-Груп" змушене підвищити ціни на постачання природного газу до 10,0% для Центру зайнятості.

До вказаного листа ТОВ "Укртранссервіс-Груп" додано довідку Житомирської торгово-промислової палати від 05.10.2018 № В-7273, а також проект додаткової угоди № 5 постачання природного газу № 17-547/162 від 26 вересня 2018 року.

Відповідно до умов додаткової угоди № 5 пункт 3.2 Договору викладено в такій редакції: "Ціна газу з урахуванням тарифів на його транспортування становить 12387,50 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 2477,50 грн., всього з ПДВ - 14865,00 грн.". Відповідно до пункту 1.3 вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 26,8864419 тис. куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди № 5 остання також набирає чинності з 01.10.2018 і є невід`ємною частиною Договору.

Центр зайнятості, в свою чергу, листом від 19.10.2018 № 1837-13 проінформував ТОВ "Укртранссервіс-Груп" про розгляд вказаних пропозицій щодо внесення змін до Договору та про те, що результати такого розгляду будуть повідомлені у порядку та в строки, визначені чинним законодавством України.

У відповіді (вих. від 24.10.2019 № 2778) на лист від 19.10.2018 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомило Центр зайнятості про те, що необхідність внесення змін до Договору обумовлена підвищенням ціни на природний газ, яка у жовтні 2018 року згідно з ціновою довідкою Асоціації "Газові грейдери України" від 01.10.2018 № 30 складає 14 240,00 грн., згідно з ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 02.10.2018 № 1029/18 - 14 586,00 грн., згідно з ціновою довідкою Житомирської торгово-промислової палати від 05.10.2018 № В-7273 - 15 450,00 грн. Надані Довідки повністю підтверджують факт коливання ціни на ринку природного газу та є підставою для укладення додаткових угод до Договору.

У вказаній відповіді ТОВ "Укртранссервіс-Груп" також зазначено про те, що Товариство щомісячно здійснює закупівлю газу за ринковою ціною для подальшої реалізації. У разі відмови Центру зайнятості від підписання додаткових угод, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомляє про відсутність можливості постачання природного газу у збиток та до моменту врегулювання ціни ліміти на листопад 2018 року заведені не будуть.

За твердженням позивача, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" в ультимативній формі попередило Центр зайнятості про те, що в разі відмови в укладанні спірних додаткових угод Товариство не виконуватиме взятих на себе зобов`язань за Договором (не здійснить заведення відповідних лімітів газу на листопад 2018 року). В результаті таких недобросовісних дій з боку постачальника існувала велика ймовірність зриву опалювального сезону та нанесення Центру зайнятості значної матеріальної шкоди, так як у такому випадку необхідно було б знову проводити процедуру закупівлі, а така процедура вимагає значного часу. У зв`язку з наведеним, з урахуванням ситуації, яка склалася, Центр зайнятості був змушений підписати запропоновані ТОВ "Укртранссервіс-Груп" додаткові угоди до Договору.

Водночас листом від 30.10.2018 № 1915-13 Центр зайнятості проінформував відповідача про те, що документи, які, на його думку, фіксують коливання ціни на ринку природного газу, та які були надіслані як додатки до листів з пропозиціями щодо укладання додаткових угод до Договору (довідка Асоціації "Газові трейдери України" від 01.10.2018, довідка Харківської торгово-промислової палати від 02.10.2018, довідка Житомирської торгово-промислової палати від 05.10.2018), не дають достатніх та обґрунтованих підстав для висновків про підтвердження таких фактів та дійсне коливання ціни на ринку природного газу.

З посиланням на те, що додаткові угоди від 29.10.2018 № 3, від 30.10.2018 № 4, від 31.10.2018 № 5 до Договору укладені позивачем під впливом збігу тяжких обставин, внаслідок недобросовісних дій з боку відповідача, на вкрай невигідних для Центру зайнятості умовах та всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся з позовом до суду про визнання таких додаткових угод до Договору недійсними.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Цивільний кодекс України (435-15) (далі - ЦК України (435-15) ):

- кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16);

- способом захисту цивільним прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним (частина друга статті 16);

- правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202);

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203);

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215);

- правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов`язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв`язку з вчиненням цього правочину (стаття 233);

- договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629);

- ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632);

- договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (стаття 638);

- за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частини перша, друга статті 712). Закон України "Про публічні закупівлі" (922-19) :

- цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула);

- закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3);

- договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (435-15) та Господарського кодексу України (436-15) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (частини перша - п`ята статті 36). Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) в редакції, чинній станом на час розгляду справи судами попередніх інстанцій):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша-третя статті 13);

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77). ГПК (1798-12) України (в редакції, чинній станом на час касаційного перегляду):

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини перша та друга статті 300);

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309).

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними: додаткової угоди від 29.10.2018 № 3 до договору від 26.09.2018 № 17-547/162 на постачання природного газу, який укладений сторонами спору; додаткової угоди від 30.10.2018 № 4 до названого договору; додаткової угоди від 31.10.2018 № 5 до договору.

Так, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) , який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Верховний Суд звертається до постанови Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18 та викладеної у ній позиції про таке.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Місцевим господарським судом у розгляді справи № 907/788/18 встановлено, що станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) .

Так, у відповідності до пункту 1.2 Договору річний плановий обсяг постачання газу складав 43254 куб.м.

Водночас згідно з додатковими угодами від 29.10.2018 № 3, від 30.10.2018 № 4, від 31.10.2018 № 5, які набрали чинності з 01.10.2018, тричі змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 11 175,00 грн. до 14 865,00 грн. та зменшено кількість товару до 26,8864419 тис. куб.м. Фактично ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася майже на 30% упродовж одного дня, а об`єм газу, який підлягав поставці було зменшено на 38%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано довідку від Асоціації "Газові трейдери України" від 01.10.2018 № 30, довідку Харківської торгово-промислової палати від 02.10.2018 № 1029/18 та довідку Житомирської торгово-промислової палати від 05.10.2018 № В-7273.

Водночас, як встановлено місцевим господарським судом, надані відповідачем довідки не підтверджують коливання ціни на природний газ тричі впродовж періоду з 01.10.2018 по 05.10.2018, оскільки довідки Асоціації "Газові трейдери України" та торгово-промислових палат лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за тиждень (з 26.09.2018 - дата укладення Договору до 01.10.2018 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до Договору).

Відповідно дані, викладені у довідках Асоціації "Газові трейдери України" та торгово-промислових палат не можуть підтверджувати наявність коливання ціни станом на 01.10.2018 (дата набрання чинності оспорюваними додатковими угодами до Договору).

Місцевий господарський суд, враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на дизельне паливо станом на 01.10.2018 (дата набрання чинності оспорюваними додатковими угодами до Договору); встановивши факт укладення таких додаткових угод до Договору в порушення приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", - дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до Договору, а тому й правомірно задовольнив позов з посиланням на укладення оспорюваних додаткових угод до Договору з порушенням приписів статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, встановивши недоведеність позивачем обставин укладення додаткових угод до Договору під впливом тяжкої для позивача обставини та на вкрай невигідних для нього умовах (оскільки саме лише посилання позивача на можливість незаведення відповідачем ліміту на газ на листопад 2018 рік, якщо б додаткові угоди до Договору не були підписані, - не є такою обставиною, враховуючи визначену Договором відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання умов Договору), - місцевий господарський суд мотивовано відхилив як необґрунтовані посилання позивача на наявність підстав для визнання додаткових угод до Договору недійсними у відповідності до приписів частини першої статті 233 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, зазначаючи (в обґрунтування підстав для скасування рішення місцевого господарського суду та ухвалення нового рішення про відмову в позові) про те, що вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджене коливання цін на товари та вказуючи на безпідставність висновку про те, що такими документами можуть бути виключно документи, видані Держстатом України, не врахував того, що такого висновку рішення місцевого господарського суду не містить. Судом апеляційної інстанції не враховано і те, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Коливання ціни на природний газ тричі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 26.09.2018 (дата укладення Договору) до 01.10.2018 (дата набрання чинності додатковими угодами до Договору) відповідачем не доведено, а судами попередніх інстанцій не становлено, у зв`язку з чим у суду апеляційної інстанції не було підстав для скасування законного рішення місцевого господарського суду про задоволення позову.

При цьому, Касаційний господарський суд також зазначає, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Слушним є й посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно не було взято до уваги висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладений у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду від 16.04.2019 зі справи № 915/346/18. Водночас суд апеляційної інстанції помилково звернувся у вирішенні спору зі справи № 907/788/18 до висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 29.03.2019 зі справи № 826/6926/17, оскільки предмети спорів у справах № 907/788/18 та № 826/6926/17 є різними (справа № 826/6926/17 розглядалася в порядку адміністративного судочинства і стосувалася визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України). При цьому у справі № 907/788/18 ані позивачем у позовній заяві, ані місцевим господарським судом не ставилося питання про повноваження певного органу надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, оскільки визначальним у даній справі є те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Враховуючи викладене, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, а рішення місцевого господарського суду про задоволення позову у справі № 907/788/18 - залишити в силі.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Касаційна скарга Центру зайнятості підлягає задоволенню.

Постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, залишивши в силі рішення місцевого господарського суду.

Судові витрати

Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ТОВ "Укртранссервіс-Груп" (у тому числі, витрати останнього на професійну правничу допомогу), оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

Судові витрати, пов`язані з розглядом справи в суді першої та апеляційної інстанцій покладаються на відповідача, у зв`язку із задоволенням позову.

Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Касаційним господарським судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви Центру зайнятості та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє названий Центр зайнятості права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду першої інстанції із заявою про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.