Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Могил С.К. - головуючий (доповідач), Кушнір І.В., Случ О.В., за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І., та представників: позивача: Волнянська О.В., відповідача: не з`явились, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2019 у справі № 916/2640/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" про стягнення 1 540 963, 40 грн., та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" про стягнення 5 006 773, 20 грн.,

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" про стягнення 1400370,00 грн основного боргу, 22661,55 грн 3% річних та 117931,85 грн індексу інфляції, обґрунтованого неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду щодо своєчасної та повної оплати вартості виконаних робіт.

Відповідач у свою чергу звернувся до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до ТОВ "АЛКОМ" про стягнення 5 066 773, 20 грн, вимоги якого обґрунтовані невиконанням робіт у повному обсязі відповідно до умов договору підряду.

Вирішуючи спір та з`ясовуючи дійсний обсяг зобов`язань, виконаних сторонами даної справи, суди встановили, що 15.09.2016 ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" (Замовник) та ТОВ "АЛКОМ" (Генпідрядник) уклали договір підряду №15/09-2016 на реконструкцію складу металевого (надалі - Договір), на умовах якого Замовник доручив, а Генпідрядник зобов`язався виконати підготовчі, будівельно-монтажні роботи і інші види робіт з реконструкції, прийняття в експлуатацію складу металевого, передачі Замовнику результатів реконструкції складу металевого, власними силами або із залученням субпідрядників, з урахуванням категорії складності об`єкта та сейсмічності зони будівництва, а Замовник - прийняти роботи та оплатити їх в межах договірної ціни відповідно до умов даного договору (п. 1.1. Договору).

Пунктом 1.2. Договору сторони узгодили, що склад і обсяги робіт, що доручаються Генпідряднику за договором, визначаються проектною документацією, Переліком об`єктів та обсягів робіт (Додаток № 1 до Договору), а також Календарним планом будівництва (Додаток №4 до Договору). Склад і обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва об`єкту в разі внесення змін до проектної документації.

В п. 3.1 Договору сторони передбачили, що ціна договору є договірною та встановлюється Протоколом погодження про Ціну Договору, який підписується сторонами і є невід`ємною частиною цього Договору. Згідно з п. 1.1. Договору, його ціна є незмінною до закінчення будівництва об`єктів. Зміна ціни договору можлива за взаємною згодою сторін і оформлюється додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною Договору.

Вартість робіт, не обумовлених у переліку об`єктів та об`ємів робіт (Додаток №1 до Договору), буде визначатися за фактичними об`ємами робіт відповідно до угоди про умови формування договірної ціни на додаткові витрати за даним Договором (Додаток № 3 до Договору), які є його невід`ємною частиною (п.3.4. Договору).

Згідно з п. 6.3. Договору фінансування робіт та перерахування платежів здійснюється в терміни, передбачені Календарним планом будівництва (Додаток № 4 до Договору) і Графіком фінансування будівництва (Додаток № 5 до Договору), а також з урахуванням положень п. 9 договору підряду.

Відповідно до п. 6.8. Договору форма розрахунків: грошові кошти перераховуються платіжним дорученням Замовника на поточний рахунок Генпідрядника щомісяця протягом 10 днів після підписання актів виконаних робіт КБ-2 та довідки КБ-3.

Пунктами 7.4. та 7.5. Договору сторони передбачили, що будь-які додаткові роботи не передбачені договором чи додатками до нього, оформлюється додатковою угодою. Робота, що виконана додатково Генпідрядником, без погодження з Замовником, або з відступленням від проектної документації, оплачується тільки за ініціативою Замовника.

У Додатку № 1 до Договору, сторони погодили перелік об`єктів, обсягів робіт та їх загальну вартість (5 668 349, 80 грн).

Звертаючись з позовом ТОВ "АЛКОМ" стверджує, що згідно з підписаними актами приймання виконаних робіт і довідками про вартість виконаних будівельних робіт (і витрат) за період жовтень - грудень 2016 року та січень 2017 року вартість виконаних ним робіт склала 6 407 143, 20 грн, однак ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" вартість виконаних робіт сплачено лише частково, у розмірі 5 006 773, 20 грн, порушивши передбачені договором строки оплати.

За доводами позивача, неоплаченими залишились роботи, виконані ним в січні 2017 року, їх вартість становить 1 400 370, 00 грн.

Також за несвоєчасне викання Замовником грошових зобов`язань за договором підряду, Генпідрядник просив суд стягнути на свою користь 22 661, 55 грн 3% річних та 117 931,85 грн індексу інфляції, розрахованих окремо по кожному акту.

У зустрічному позові Замовник посилається на п. 10.5. Договору, яким передбачено, що у випадку невиконання робіт у повному об`ємі відповідно до умов договору, Генпідрядник повертає Замовнику перераховані останнім грошові кошти в повному об`ємі з урахуванням суми процентів за користування грошовими коштами, протягом 10 банківських днів з дати невиконання робіт.

Зважаючи на те, що Генпідрядником самостійно, без погодження із Замовником та без підписання відповідних додаткових угод, було змінено узгоджену Договором вартість робіт, при цьому не здійснено обумовлений Договором обсяг робіт, зокрема, з влаштування огорожі території та розбирання будівлі складу, та всупереч умовам Договору не отримано Сертифікат про відповідність закінченої будівництвом будівлі, Замовник просив суд стягнути з Генпідрядника перераховані йому кошти в розмірі 5 006 773, 20 грн.

Як свідчать матеріали справи, суд першої інстанції призначив у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, згідно з висновками якої на виконання умов договору Підрядник фактично виконав підготовчі, будівельно-монтажні роботи та інші роботи по реконструкції та прийняттю в експлуатацію складу металевого, відповідно до договору підряду №15/09-2016 загальною вартістю 5 637 694,80 грн, з яких: 412546,80 грн - вартість фактично виконаних будівельних робіт вказаних в акті №1, 1860631,20 грн - вартість фактично виконаних будівельних робіт вказаних в акті №2, 2069160,00 грн - вартість фактично виконаних будівельних робіт вказаних в акті №3, 1295356,80 грн - вартість фактично виконаних будівельних робіт вказаних в акті №4.

Судами встановлено, що Замовник за фактично виконані роботи з Підрядником розрахувався частково в розмірі 5006773,20 грн, у зв`язку з чим, утворилась заборгованість, розмір якої за висновками судів обох інстанцій складає 630 921, 60 грн.

Дійшовши висновку, що Замовник в порушення умов зазначеного договору підряду не розрахувався з Генпідрядником в повному обсязі у встановлений договором строк суди обох інстанцій дійшли висновку щодо обґрунтованості первісних позовних вимог про стягнення боргу, однак лише в сумі, що підтверджена висновком експертизи. З цієї підстави судами відмовлено Замовнику в задоволенні зустрічного позову про стягнення з Генпідрядника 5 006 773,20 грн - коштів, перерахованих за виконані роботі. Водночас щодо нарахованих Генпідрядником інфляційних втрат та 3% річних на суму заборгованості, апеляційний суд спростував позицію місцевого суду про неможливість їх стягнення, та частково стягнув заявлені кошти на підставі здійсненого судом перерахунку.

Не погоджуючись з судовими рішеннями в частині відмови в первісному позові, Генпідрядник звернувся до Верховного суду з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення у відповідній частині скасувати, та ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на неправильне застосування судами обох інстанцій норм матеріального права та на неповне встановлення обставин справи.

Так, за доводами скаржника, судами не враховано тієї обставини, що роботи, вартість яких є предметом позовних вимог, були прийняті Замовником, при цьому підписані акти виконаних робіт не визнано недійсними.

Також, скаржник вважає, що висновок судової будівельно-технічної експертизи №45 від 15.03.2019 не може бути належним доказом у цій справі, оскільки експертиза проведена не в повному обсязі і експерт не мав права надавати відповіді на питання, не перевіривши усі проведенні Генпідрядником роботи, тому суди дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для стягнення заявленої вартості виконаних робіт, дійсний обсяг яких підтверджується актами виконаних робіт.

Переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного та рішення місцевого господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

Як свідчать наявні матеріали справи, порушене в касаційній скарзі питання стосується застосування судами попередніх інстанцій статті 882 ЦК України щодо наслідків ігнорування Замовником надісланих для підписання актів виконаних робіт.

Так, в силу вказаної статті, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18.

При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта та скріпити запис про це своїм підписом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 у справі №3-42гс12 та в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 04.06.2018 у справі №908/3519/16, від 05.06.2018 у справі №910/16804/17, від 26.06.2018 у справі №902/1370/15, від 19.09.2018 у справі №905/1090/17, від 06.08.2018 у справі №911/662/17, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18.

Саме такий порядок прийняття виконаних робіт погоджено сторонами в п. 9.3. Договору, яким встановлено, що Замовник протягом п`яти робочих днів з дня отримання акту здачі-приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 та довідки КБ-3 в двох примірниках повинен прийняти роботу або представити мотивовану відмову в підписанні цих документів. У разі приймання робіт Замовник підписує акти і довідки і один примірник підписаних акта та довідки повертає Генпідряднику.

Судами з`ясовано, що Акти виконаних робіт КБ-2 і довідки КБ-3 за період жовтень - грудень 2016 року підписані Замовником та сплачені в повному обсязі.

Водночас Акт виконаних робіт КБ-2 і довідки КБ-3 за січень 2017 року, надіслані Замовнику листом Генпідрядника від 09.08.2017 № 53/1, Замовником не підписані, як відповідно не підписані додані до вказаного листа Додаткова угода № 1 до Договору та Договірна ціна на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017 році.

Надаючи оцінку вказаним обставинам та відповідним доказам, суди обох інстанцій зазначили, що загальна вартість робіт згідно з умовами укладеного Договору складає 5 668 349, 80 грн, при цьому в силу пункту 7.5. Договору робота, що виконана додатково Генпідрядником, без погодження з Замовником, або з відступленням від проектної документації, оплачується тільки за ініціативою Замовника, однак в матеріалах справи відсутні укладені та підписані між сторонами додаткові угоди про збільшення обсягу робіт та їх вартості, суди обох інстанцій дійшли висновків, що роботи, виконані Генпідрядником в січні 2017 року, не були погоджені Замовником, тому їх вартість не може бути стягнута з останнього.

Також на підтвердження вказаних висновків, суди обох інстанцій послались на те, що відповідна вартість виконаних робіт зазначена у висновку проведеної в межах розгляду даної справи судової будівельно-технічної експертизи, згідно з яким вартість фактично виконаних підготовчих, будівельно-монтажних робіт та інших робіт по реконструкції та прийняттю в експлуатацію складу металевого, відповідно до Договору визначена на підставі встановлених об`ємів фактично виконаних робіт складає 5 637 694, 80 грн.

Колегія суддів касаційної інстанції не може погодитись із такими висновками судів, з огляду на їх передчасність та неврахування судами такого.

Як вже зазначено, укладаючи Договір підряду, сторони в п. 9.5. погодили, що роботи, вказані Генпідрядником в акті здачі-приймання виконаних будівельних робіт та довідці про вартість виконаних будівельних робіт, вважаються виконаними та прийнятими Замовником у разі, якщо останній протягом п`яти робочих днів не повертає їх Генпідряднику або не надає письмову мотивовану відмову від приймання робіт.

Судами не враховано та не надано оцінки тій обставині, що серед матеріалів справи відсутні докази надання Замовником письмових мотивованих відмов від приймання робіт.

При цьому, стверджуючи, що в матеріалах справи відсутні укладені та підписані між сторонами додаткові угоди про збільшення обсягу робіт та їх вартості, судами не досліджено зміст надісланих з листом 09.08.2017 № 53/1 разом з вказаними актами і довідками Додаткової угоди та Договірної ціни на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017 році, та не надано відповідної повної та всебічної оцінки доводам Генпідрядника, який посилався на можливість зміни договірної ціни робіт.

Також за висновком колегії суддів, господарські суди попередніх інстанцій, посилаючись в своїх рішеннях на встановлену у висновку судової будівельно-технічної експертизи вартість фактично виконаних підготовчих, будівельно-монтажних робіт та інших робіт по реконструкції та прийняттю в експлуатацію складу металевого, відповідно до Договору визначена на підставі встановлених об`ємів фактично виконаних робіт, яка дорівнює вартості робіт, погоджених сторонами у Договорі, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на зазначену у вказаному висновку інформацію, що частина робіт відноситься до прихованих і визначити достовірність їх виконання та їх об`єми не надається можливим; до частини робіт не був забезпечений доступ; частина влаштованого металевого каркасу знаходиться за баштовим краном на висоті більш ніж 15 м, доступ до якого відсутній.

Між тим в силу приписів статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Стаття 107 ГПК України в свою чергу передбачає, що у випадку, коли висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Однак як свідчать матеріали справи, суди попередніх інстанцій наведеного не врахували, вирішили спір щодо дійсної вартості виконаних робіт на підставі висновку експертизи без урахування обставини його неповноти та належної оцінки такого доказу в сукупності з іншими. Наведене свідчить, що посилання на відповідний висновок в якості підстави для відмови в стягненні суми, що перевищує зазначену в ньому вартість, не може вважатись достатньо обґрунтованим.

В статті 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Однак суди належним чином не дослідили зібрані у справі докази та не надали їм належної оцінки в порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене, справа має бути передана на новий розгляд первісного позову до суду першої інстанції, під час якого господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.

Оскільки справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 240, 300, 301, 308, 309, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" задовольнити частково.

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2019 у справі № 916/2640/17 в частині первісного позову скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Головуючий суддя	Могил С.К.
Судді:	Кушнір І.В.
	Случ О.В.