третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта",

представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Козачук О.А., адвокат (за довіреністю від 27.12.2018 № 14/03-15, ордер від 25.06.2018 № 025177),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Нафтопереробний Комплекс-Галичина",

представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - не з`явився,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 12.10.2017 (суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 (колегія суддів: Мальченко А.О. (головуючий), судді Жук Г.А. і Дикунська С.Я.)

зі справи № 910/10140/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант-Утн" (далі - Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

публічне акціонерне товариство "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"),

публічне акціонерне товариство "Нафтопереробний Комплекс-Галичина" (далі - ПАТ "НПК-Галичина"),

за участю Генеральної прокуратури України,

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Комітету про визнання недійсним та скасування пунктів 332 та 335 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 № 126-р у справі № 20-26.13/170-15/105-15 (далі - Рішення № 126-р).

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення було прийняте із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки Комітету не відповідають дійсним обставинам справи, а дії Товариства не містили ознак антиконкурентних узгоджених дій та були зумовлені об`єктивними обставинами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Господарським судом міста Києва рішенням від 07.08.2017 у справі № 910/10140/17, залишеним без змін Північним апеляційним господарським судом постановою від 18.09.2019, позов задоволено повністю, визнано недійсними пункти 332 та 335 Рішення №126-р щодо Товариства; з Комітету стягнуто на користь Товариства 16 000,00 грн судового збору.

Судові рішення мотивовані недоведеністю Комітетом протиправної домовленості і дій Товариства та інших суб`єктів господарювання, спрямованих на спотворення результатів торгів та усунення конкуренції між учасниками зазначених аукціонів, та наявністю підстав для визнання Рішення №126-р в його оскаржуваній частині недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Комітет, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати рішення господарського суду міста Києва від 12.10.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 у справі № 910/10140/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства у повному обсязі. Судові витрати Комітет просить покласти на Товариство.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме положення пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

Рішення №126-р прийняте за результатами оцінки сукупності всіх обставин, за якими були проведені аукціони, та дій учасників аукціонів по кожному з них, які підтверджуються відповідними доказами, а не на підставі вчинення одиничної дії одного з учасників аукціону з ознаками узгодженості.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Укртатнафта" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про її неаргументованість та безпідставність і про відповідність оскаржуваних судових рішень дійсним обставинам справи й ухвалення цих рішень з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим ПАТ "Укртатнафта" просить рішення і постанову з даної справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Товариство 12.12.2019 подало відзив на касаційну скаргу, який Касаційний господарський суд залишає без розгляду, враховуючи положення статей 118, 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) України), оскільки вказаний відзив подано після закінчення строку, встановленого ухвалою Касаційного господарського суду від 04.11.2019, а саме після 22.11.2019. При цьому судом враховано, що копію ухвали Касаційного господарського суду від 04.11.2019 Товариство отримало 15.11.2019.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Пунктом 332 Рішенням №126-р, зокрема, визнано, що ПАТ "Укртатнафта", ПАТ "НПК-Галичина" та Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату, який проводило 15.07.2015 приватне акціонерне товариство "Українська міжбанківська валютна біржа" (далі - ПАТ"УМВБ") відповідно до оголошення про проведення аукціону №200 з продажу енергоресурсів на його базі, опублікованого в газеті "Урядовий кур`єр" від 08.07.2015 року № 121 (5495).

За вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 40 074 306 грн (пункт 335 Рішення № 126-р).

Оскаржуваним Рішенням № 126-р визнано, що:

- під час проведення розслідування у справі № 20-26.13/170-15/105-15 було встановлено, що протягом березня - липня 2015 року на базі ПАТ "УМВБ" проведено п`ять аукціонів з продажу нафти сирої: аукціони №197 (відбувся 18.03.2015), № 197Д (відбувся 31.03.2015), № 198 (відбувся 20.05.2015), №199 (відбувся 17.06.2015), № 200 (відбувся 15.07.2015), з яких на чотири аукціони виставлялись лоти з продажу газового конденсату: № 197 (відбувся 18.03.2015), №198 (відбувся 20.05.2015), № 199 (відбувся 17.06.2015), № 200 (відбувся 15.07.2015);

- загалом участь у зазначених аукціонах взяло вісім суб`єктів господарювання, з яких: ПАТ "Укртранснафта", ПАТ "Укртатнафта", ПАТ "НПК-Галичина", ТОВ "Галнафта", ТОВ "ТД "Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас", споживче товариство "Полігональ" та Товариство (далі - Учасники);

- за результатами п`яти аукціонів переможці придбали нафту і газовий конденсат за стартовими цінами, визначеними у їхніх заявках на лоти. Інші представники учасників цих аукціонів не заявляли про наміри придбати лоти за оголошеною ціною, навіть тією, яка була зазначена в їхніх заявках на участь в аукціоні, що підтверджується, зокрема, підсумками аукціонних торгів та іншими документами, наданими ПАТ "УМВБ".

Комітет дійшов висновку про те, що за умови наявності конкуренції між Учасниками можна було б очікувати збільшення стартової ціни на крок аукціону (крок аукціону щодо кожного лоту відповідно до підпункту 2 пункту 41 Порядку організації та проведення біржових аукціонів дорівнював 10 грн.), чого фактично не відбувалось.

Крім того, Комітетом встановлено, що на кожному з п`яти аукціонів щодо жодного лоту (5 аукціонів, 315 лотів по нафті та 10 лотів по газовому конденсату) "не переможці", як і Товариство, не намагалися підняти свою картку на збільшення кроку аукціону, що підтверджується поясненнями ліцитатора цих аукціонів, тобто конкурентна боротьба між учасниками фактично не відбувалася.

Комітет під час розгляду справи направляв вимоги щодо розрахунків цін, за якими учасники мали б змогу і були б готові придбати визначені в їх заявках обсяги нафти та газового конденсату, однак такі розрахунки надані не були або стосувалися стартової ціни на нафту та газовий конденсат.

За доводами Комітету, за результатами аналізу всіх 5 аукціонів, до продажу з яких пропонувалися лоти по нафті, спостерігається схема розподілу лотів між учасниками: ПАТ "Укртатнафта" подає заявки виключно на лоти по нафті і газовий конденсат видобутку зі східних родовищ; ПАТ "НПК-Галичина" - на лоти по цих же енергоресурсах видобутку із західних родовищ. Така ситуація, за твердженням відповідача, має місце за наявності у цих товариств відповідних виробничих потужностей для переробки даної сировини. Водночас ТОВ "ТД Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас", ТОВ "Галнафта" і Товариство, за відсутності у них будь-яких виробничих потужностей, а також нульових балансів рахунків, у декого із них за 2 дні до аукціону, подавались заявки на всі лоти по нафті і газовому конденсату (незалежно від розміщення родовищ) та придбавалися вони за стартовими цінами.

Комітет дійшов висновку про "чітку" попередню домовленість учасників між собою стосовно того, хто із них і на які лоти подаватиме заявку, а також стосовно того, хто які лоти придбаватиме за результатами аукціону; дії учасників мали місце за умови, що всі лоти по нафті та газовому конденсату придбавалися ними виключно за стартовими цінами.

Крім того, Комітетом зроблено висновки про узгодженість дій учасниками аукціонів через отримання та надання фінансової допомоги, оскільки ТОВ "Галнафта", ТОВ "ТД Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас", Товариство, ПАТ "Укртатнафта" протягом 2014-2015 років отримували й надавали одне одному фінансову допомогу.

На аукціоні від 15.07.2015№200, проведеному на базі ПАТ "УМВБ", ціни, що були зазначені у заявках Товариства на участь в аукціоні, за якою останнє було готове придбати заявлені обсяги нафти та газового конденсату, ґрунтувалась на даних, зазначених у бюлетені аукціону № 200 з продажу енергоресурсів.

Товариством надано докази надходження платіжних доручень до банку про перерахування коштів у різний час, проте Комітетом зазначені обставини не враховані, як і не враховано часу, витраченого банком на опрацювання платіжних доручень і перерахування коштів на рахунок ПАТ "УМВБ".

Разом з тим, судами встановлено, що Комітет фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією, тощо. Також Комітетом не враховано об`єми закупівель у розрізі збільшення загальної сировини у випадку збільшення ціни на 1 крок та економічну обґрунтованість закупівлі товарів за такими цінами і їх співвідношення з цінами на світовому ринку.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ГПК (1798-12) України:

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

-належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

частина перша, третя, восьма статті 80:

- учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду;

- відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи;

- докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї;

-суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

абзац перший частини першої статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої);

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону накладаються штрафи у розмірі, передбаченому названим Законом;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Попередні судові інстанції, з урахуванням наведених законодавчих приписів, встановивши, що результати біржових аукціонів №№197-200 у дійсності (всупереч доводам скаржника) їх учасниками, в т.ч. Товариством, не спотворювалися, та недоведеність АМК протиправної домовленості і дій Товариства та інших суб`єктів господарювання, спрямованих на спотворення результатів торгів та усунення конкуренції між учасниками згаданих аукціонів, - дійшли й висновку про наявність підстав для визнання Рішення № 126-р в його оспорюваній частині недійсним відповідно до статті 59 Закону (тобто й підстав для задоволення позову).

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

При цьому, як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки АМК, покладені в основу Рішення № 126-р (пункти 11-13 цієї постанови), мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Так, зокрема, розподіл лотів між учасниками аукціонів за певною "територіальною ознакою" (абзац другий пункту 12 даної постанови) зовсім не обов`язково мав бути наслідком домовленості учасників аукціонів, а міг мати економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами, а сплата гарантійного внеску в останній день напередодні аукціону є економічно доцільним, водночас протилежного Комітетом у попередніх судових інстанціях не доведено.

Посилання скаржника на правові висновки Вищого господарського суду України і Верховного Суду в інших справах (№№ 917/856/13, 922/597/14, 924/814/14, 912/3360/16, 918/196/18, 910/22523/17) у даному разі не можуть бути прийняті, оскільки, як вбачається зі змісту відповідних судових рішень, їх було ухвалено за іншої фактично-доказової бази, тобто за наявності доказів спотворення результатів торгів (конкурсів), у залежності від яких (доказів) і було ухвалено судові акти.

Доводи скаржника про те, що судами першої та апеляційної інстанції було неправильно застосовано до даних правовідносин норми матеріального права, оскільки замість пункту 4 частини другої статті 6 Закону застосовано частину третю статті 6 Закону, яка стосується іншого виду порушення, не має істотного впливу на з`ясовані судами обставини, які пов`язані з наведенням Комітетом такого спотворення результатів аукціонів внаслідок поведінки Товариства, а тому висновок судових інстанцій у справі не змінився б, навіть якби вони й не послалися на частину третю статті 6 Закону.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З урахуванням викладеного та меж перегляду справи судом касаційної інстанції касаційна скарга Комітету задоволенню не підлягає, а оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, суд покладає на скаржника понесені ним витрати зі сплати судового збору.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.10.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 у справі № 910/10140/17 - без змін.