При ознайомленні з проектами Закону "Про нотаріат" автором було помічено суттєву новизну щодо меж діяльності нотаріусів України. Так, автори законопроекту "Про нотаріат" від 25.10.2002 року №2338 розробили формулу, за якою пропонується встановлювати ліміт на вчинення окремих нотаріальних дій в округах із населенням більше 500 тисяч чоловік. Ліміт розраховується за формулою Д:Нх2=Л, де Д — загальна кількість таких дій, вчинених нотаріусами відповідного нотаріального округу, Н — загальна чисельність нотаріусів цього нотаріального округу, Л — загальна кількість дій, які може вчинити нотаріус цього нотаріального округу протягом поточного року. За цим проектом нотаріусу все ж таки дозволяється вчиняти нотаріальні дії понад встановлений ліміт. Але за кожну вчинену понад ліміт дію він має сплатити відповідній нотаріальній палаті суму, яка дорівнює двократному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої в Україні. Надається така новація з метою обмеження найбільш складних і таких, що потребують більшої уваги нотаріальних дій. Перелік таких дій визначатиме Міністерство юстиції.
Неважко зрозуміти, що цей перелік буде стосуватися найбільш доходних нотаріальних дій, бо інакше, як спробою зробити перерахунок доходів нотаріусів, це положення важко назвати. Адміністративне (штучне) зменшення конкуренції завжди призводить до небажаних результатів, одним з яких може стати відмова нотаріусів від вчинення певних нотаріальних дій, що зазначені у переліку і менш доходні. Негативним явищем може стати й підвищення вартості нотаріальних послуг, оскільки нотаріус, встановлюючи вартість, має враховувати, які податки і платежі йому необхідно сплатити.
В остаточному рахунку таке обмеження негативно впливатиме на всіх нотаріусів регіону і може поглинути "спалах" економічної активності населення у певному регіоні, що є неприпустимим. Більше того, "сплата сум" на користь нотаріальної палати, що стимулюватиметься і контролюватиметься державним органом — управлінням юстиції, вважається не зовсім коректним. Така діяльність не несе в собі прямого державного інтересу, оскільки розвиток самоврядного органу має здійснюватися за рахунок його членів, але не завдяки діяльності державних установ.
Однак таке положення може мати й позитивні наслідки, оскільки спонукатиме нотаріусів розвивати "сферу нотаріальних послуг" і пропонувати громадянам ті нотаріальні дії, що не входять до переліку, передбаченого чинним Законом, оскільки такьдії не можуть бути лімітованими. Це положення зумовлене тим, що державні установи в своїй діяльності є правозасто-совчими, а нотаріуси керуються законодавством при здійсненні своєї діяльності. Таким чином може стимулюватися розвиток нотаріального процесу і компетенції нотаріусів.
Сучасний стан творчості нотаріусів у деяких регіонах можна вважати таким, що контролюється шляхом перевірок представниками управлінь юстиції. Незважаючи на суттєву зміну суспільних відносин, від нотаріусів вимагається додержуватися вимог чинного законодавства "Про нотаріат". Наприклад, при вжитті заходів до охорони спадкового майна нотаріуси мають право описувати лише те майно, що знаходиться у квартирі або будинку громадянина тоді як залишаються неврахованими (невиявленими) його корпоративні права (участь у статутних фондах підприємств). Через шість місяців після смерті спадкодавця доволі часто відповідні підприємства стають банкрутами. Із спілкування з нотаріусами було встановлено, що лише один з них призначив аудиторську перевірку діяльності належного громадянину на праві приватної власності підприємства. Найцікавішим у цьому є те, що постанова нотаріуса виходила за межі його компетенції, але була виконана і не було жодної скарги на вчинену нотаріальну дію. Тут автор пропонує не застосовувати такий захід, а розібратися у підставах вчинення подібних нотаріальних дій та способах вчиняти їх законно.
У новітніх проектах Закону "Про нотаріат" викликає певний інтерес також пропозиція про те, що нотаріусам пропонується діяти від імені держави. Ця пропозиція цікава тим, що держава дійсно наділяє нотаріуса правом діяти в межах встановленої в законодавстві компетенції, але це питання більш складне та багатоаспектне. Від Імені держави в Україні діють також судді, але діяльність нотаріуса, на відміну від діяльності суду, здійснюється за принципом самоврядування. Нотаріус отримуватиме певний дохід від вчинення нотаріальної дії, в той час, як суддя має бути абсолютно не зацікавлений у економічних наслідках своєї діяльності, а повинен отримувати заробітну плату. Таким чином, при заподіянні шкоди громадянам або організаціям у результаті здійснення своєї професійної діяльності суддя нестиме лише дисциплінарну або кримінальну відповідальність, а нотаріус (а не держава) відповідатиме за вчинене правопорушення страховою заставою, а потім — і всім належним йому майном. Ці та багато інших аспектів (наприклад, загальнообов'язковість рішення суду) свідчать про те, що статус судді значно вищий за статус нотаріуса, і ставити їх на один щабель, на думку автора, не тільки недоцільно, а й неможливо.
Розглядаючи наведені вище положення через можливість нотаріуса вчиняти дії поза межами, що встановлені в законі, але такі, що йому не суперечать, можна встановити відносну самостійність нотаріуса при прийнятті ним відповідного рішення. Але при цьому особиста творчість нотаріуса не повинна здійснюватися від імені держави.
Більше того, новітні тенденції проекту Цивільного кодексу України ще більше розкривають можливості нотаріусів діяти поза межами встановлених у законодавстві норм, а саме:
=> у п. 3 ст. 3 проекту ЦК встановлено принцип свободи договору, який розкривається в ст. ТВ проекту таким чином:
а) сторони мають право укласти договір, не передбачений актами цивільного законодавства;
б) сторони мають право врегулювати у дого-в.орі, що передбачений актами цивільного зако-йодавства, свої відносини, не врегульовані цими актами;
в) сторони у договорі мають право відступити від положень, які визначені в актах цивільного законодавства, і самостійно врегулювати свої відносини;
г) сторони у договорі не можуть відступити від положень, які визначені в актах цивільного законодавства, якщо у них прямо зазначено про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами;
=> у ст. 8 проекту ЦК встановлена можливість при регламентуванні правовідносин виходити за межі окремих норм права та керуватися при цьому аналогією закону або права.
Наведені положення свідчать, що сторони можуть виходити за межі, встановлені у законодавстві, але це положення не має прямого зв'язку із правом нотаріуса зафіксувати в нотаріальному акті права сторін. Теоретично автором раніше розкривалася можливість нотаріуса виходити за межі, визначені законом (С. Я. Фурса, Є. І. Фурса. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. — К; АСК, 2001. — С.15), але це положення не відтворено в проектах Закону України "Про нотаріат". За ст. 23 зазначеного вище проекту нотаріус зобов'язаний виконувати свої обов'язки відповідно до цього Закону та прийнятої присяги. Отже, коли нотаріальна дія не буде передбачена Законом, то нотаріус фактично не може її вчиняти. Тому положення проекту ЦК не відповідають доктрині законодавства про нотаріат.
Таким чином, новітні положення законопроекту на предмет нотаріальної творчості можна розглядати у трьох площинах, а саме:
а) суто до складання проектів договорів;
6) вчинення нотаріальних дій, що передбачені законодавством України, але процедура яких не повною мірою регламентована Законом "Про нотаріат" або взагалі відсутня;
в) вчинення (запровадження) нових нотаріальних дій.
Автор у своїй юридичній практиці зустрічався з випадками, коли нотаріуси, складаючи проекти договорів, "йшли за вимогами клієнтів" або наполягали на посвідченні лише власних проектів договорів, а також були ситуації, коли після спілкування із клієнтами нотаріуси змінювали власну позицію. У цих ситуаціях важко однозначно рекомендувати єдиний шлях вирішення спірних ситуацій, але саме в них виявляється творчий характер діяльності нотаріуса. Індивідуальний підхід до кожного клієнта та урахування позиції обох клієнтів в одному договорі — ці аспекти обов'язково мають індивідуалізувати договір, а тому важко встановити єдиний його "шаблон" навіть для певного виду угоди.
Другий пункт запропонованої концепції стосується двох нотаріальних дій, що пропонуються у проекті Закону, але зміст яких практично не розкрито, а саме у ст. 52:
п. 11 — затвердження протоколів зборів, конференцій, з'їздів;
п. 17 — забезпечення доказів.
Процедура цих нових нотаріальних дій мала б розкриватися і конкретизуватися в Законі, але відповідні статті закону (106 та 107) тільки поверхнево висвітлюють це питання. Разом з тим, що автор позитивно ставиться до поширення нотаріальних дій, слід вказати й на ті труднощі, з якими зіткнуться нотаріуси у нерегламентованому законодавством становищі. Більше того, нотаріусу надаються повноваження, не властиві його статусу. Як може нотаріус "затверджувати протоколи зборів, конференцій, з'їздів"? Він як "державний свідок" може свідчити лише про те, що особисто бачив або встановив, але не може впливати на порядок проведення якихось заходів і затверджувати їх. Так, у разі потреби встановити легітимність проведення таких зборів, нотаріус має встановити: кворум, факт розсилання відповідних повідомлень про проведення зборів тощо. Якщо є потреба у фіксуванні питань, що розглядалися на зборах, нотаріус вправі засвідчувати це. Крім того, у разі прийняття рішення про поіменне голосування з певних питань, нотаріус має встановлювати особистість тих, хто проголосував, і в разі відкритого голосування такі особи мають підписувати протокол загальних зборів тощо. Отже, нотаріус не може затверджувати протоколи, а має посвідчувати ті факти, які ним встановлені (факт проведення зборів у певний час і в певному місці тощо), або засвідчувати справжність підпису голови зборів, секретаря тощо.
Таким чином, без регламентації конкретної процедури вчинення такого провадження нотаріус опиниться перед проблемою правомірності його дій і змушений буде діяти на власний ризик, оскільки для відмови у вчиненні такого провадження у нього не буде законних підстав.
У такому саме, а можливо й у гіршому, становищі нотаріус може опинитися при вчиненні провадження із забезпечення доказів, оскільки існують наукові концепції, що не відповідають чинному законодавству. Так, деякі вчені зазначають, що нотаріус може допитувати свідків, але таке положення суперечить його правовому статусу, адже він не наділений правом попереджати свідків про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від дачі показань без поважних причин. Без такого попередження такі показання не можуть вважатися допустимим засобом доказування для конкретних правовідносин.
(Далі буде)
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 5 (397) 1-7 лютого 2003 р.