Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого: Міщенка С.М.,

суддів: Солодкова А.А., Єлфімова О.В.,

за участю прокурора Шевченко О.О.,

розглянула кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 3 квітня 2013 року,

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва 8 серпня 2012 року засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, відповідно до ст. 89 КК України, такого, що не має судимості,

- за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна;

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна;

- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Суд постановив стягнути із засудженого ОСОБА_1 486 грн 77 коп. на відшкодування судових витрат у справі та 3 494 грн на користь потерпілого ОСОБА_3 на відшкодування матеріальної шкоди.

Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 3 квітня 2013 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як встановив суд, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, під вигаданим приводом оренди приміщення, 3 вересня 2009 року о 12 годині зустрівся з ОСОБА_3 та його братом ОСОБА_4 в кафе "у Альберта" на вул. Дегтягівська, 51 у м. Києві, де, під приводом надання послуг по прикриттю бізнесу, поставив вимогу сплатити гроші. Отримавши відмову, ОСОБА_1, приставив до горла ОСОБА_3 ніж, а невстановлена слідством особа завдала потерпілому декілька ударів по голові металевою трубкою. Крім того, дізнавшись про депозитний рахунок ОСОБА_3, невстановлена слідством особа, примусила його написати боргову розписку на користь ОСОБА_1 щодо наявності боргу у сумі 42 000 доларів США та наказала у банку оформити довіреність на ім'я ОСОБА_1 про передачу права розпоряджатися своїми депозитними коштами.

Після цього, з метою здійснення психологічного впливу та пригнічення волі ОСОБА_3 до опору, його брата ОСОБА_1 залишили у приміщенні кафе, а ОСОБА_3 ОСОБА_1 та інші невстановлені учасники злочинної змови привезли до відділення ВАТ "Кредит Промбанк" на вул. Зодчих, 62 у м. Києві, де погрожуючи застосувати фізичне насильство, примусили оформити довіреність на ім'я ОСОБА_1 щодо права розпоряджатися депозитами. Після цього, ОСОБА_1 та інші повернулись до кафе "у Альберта" та продовжили побиття ОСОБА_3, внаслідок чого останній втратив свідомість.

Не бажаючи відмовлятися від свого злочинного задуму, ОСОБА_1 та інші невстановлені слідством особи, відвезли ОСОБА_3 до ресторану "Клеопатра" на вул. Дніпровська-Набережна, 5 у м. Києві, де останній повинен був отримати кошти від знайомого та передати їх учасникам змови. Не отримавши вказаних коштів, ОСОБА_1 та інші невстановлені слідством особи забрали у потерпілого ОСОБА_3 документи та автомобіль "Шкода - Октавія", гроші в сумі 300 грн, а у ОСОБА_4 - 400 доларів США (що відповідно до курсу НБУ складало 3 194 грн) та 300 грн. Після вчиненого зникли з місця злочину та розпорядилися автомобілем на власний розсуд.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2, посилаючись на неповноту та однобічність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів наведених у вироку, просить судові рішення щодо засудженого скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Зокрема, захисник вважає, що судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, оскільки перебіг судового процесу частково не фіксувався технічними засобами. Вважає, що кваліфікація неправомірних дій ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - є неправильною, оскільки ні під час досудового слідства, ні у суді встановити факт попередньої домовленості на вчинення злочинів між ОСОБА_1 та іншими особами не вдалось. Вважає, що дії ОСОБА_1 безпідставно було кваліфіковано за ознакою завдання потерпілому великої матеріальної шкоди за ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки автомобіль власнику було повернуто.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу захисника та зважив на необхідність виключення з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючої ознаки злочину - завдання великої матеріальної шкоди, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанції і перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, не підлягають, а неповнота та однобічність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, чим обґрунтовується касаційна скарга захисника в даній справі, самі по собі є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень, згідно ст. 367 КПК 1960 року, тільки в апеляційному порядку.

Твердження захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні наведених у вироку злочинів є безпідставним, оскільки протилежний висновок суду в цій частині ґрунтується, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України 1960 року, на неупередженій оцінці безпосередньо досліджених ним доказів та на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Такий висновок відповідає дослідженим у судовому засіданні доказам, зокрема: показанням потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про обставини вчинення злочинів щодо них; показанням свідка ОСОБА_7, яка підтвердила, що у відділенні банку потерпілий ОСОБА_3 приїхав побитий, у супроводі двох чоловіків та намагався непомітно попросити її викликати міліцію; показанням свідка ОСОБА_5, який підтвердив, що у ресторані "Клеопатра" невідомі чоловіки привели ОСОБА_3 під примусом та погрожували вбити його та родину, якщо він не поверне борг 42 000 доларів або викликає міліцію; даним, що містяться у протоколі виїмки; пред'явлення фотокарток для впізнання; висновку судово-медичної експертизи №606\1 від 09.11.2009 року та іншим дослідженим у справі доказам (т. 1 а.с. 115-122, 131-134, т. 2 а.с. 6-7, 41,42,43,54-55,57-58, 218-225, т. 4 а.с. 174-176).

Доводи касаційної скарги захисника про відсутність попередньої змови між ОСОБА_1 та невстановленими особами є необґрунтованими, оскільки обставини вчинення злочинних дій щодо потерпілих, їх узгоджений характер та послідовність, направлені на вимагання та заволодіння майном потерпілих свідчать про наявність попередньої змови між співучасниками злочину.

Таким чином, всупереч доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_2 суди першої та апеляційної інстанції повно, всебічно та об'єктивно дослідивши матеріали справи, ретельно перевіривши усі доводи засудженого, висунуті ним на свій захист, допитавши при цьому потерпілих та свідків, давши оцінку в їх сукупності, дійшли правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб вимог передати чуже майно та право на майно з погрозою насильства над потерпілим та його близьким родичем, із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого; у вчиненні нападу з метою заволодіти чужим майном, поєднаним із насильством, за попередньою змовою групою осіб; у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, та правильно кваліфікували дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_2 у касаційній скарзі щодо неповного фіксування процесу технічними засобами в суді першої інстанції та неточностей допущених у протоколі судового засідання були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Крім того, зауваження на протокол судового засідання, відповідно до ст. 88 КПК України 1960 року, з приводу допущеної неправильності або неповноти протоколу, ні засуджений, ні його захисник ОСОБА_2 не подавали.

Покарання призначено відповідно до загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, та є справедливим.

Разом з тим, слушними є доводи касаційної скарги про зайву кваліфікацію дій засудженого за ознакою спричинення великої матеріальної шкоди, оскільки як вбачається з матеріалів справи 05.11.2009 автомобіль "Шкода Октавія" визнано речовим доказом у кримінальній справі та передано під зберігальну розписку потерпілому ОСОБА_6, а вироком суду від 08.08.2012 залишено у законному володінні власника. Зважаючи на зазначене, дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 11, 15 Розділу ХІ "ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) та статтями 394 - 396 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 частково задовольнити, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 3 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити: виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України "завдання великої матеріальної шкоди".

В решті судові рішення залишити без зміни.