Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Григор'євої І.В.,суддів:Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П.,за участю прокурора Сорокіної О.А.,засудженого ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 05 листопада 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 08 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 18 січня 2013 року,

Зазначеним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати керівні посади, що пов'язані з перебуванням на державній службі строком на 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника відділу освіти Ківерцівської районної державної адміністрації, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за наведених у вироку обставин, 07 лютого 2012 року приблизно о 16.00 год., в приміщені службового кабінету будинку № 1 на вул. Киричука в м. Ківерцях Волинської області отримав від ОСОБА_6 хабара у розмірі 100 дол. США за працевлаштування на посаду бухгалтера вказаного відділу освіти та безперешкодне проходження випробувального строку ОСОБА_7

Крім того, за аналогічних обставин, 09 лютого 2012 року приблизно о 14.00 год., діючи повторно засуджений отримав хабар від ОСОБА_8 в розмірі 400 дол. США за сприяння у влаштуванні його сина у дошкільний навчальний заклад комбінованого типу ясла-садок № 2 в м. Ківерцях.

Водночас суд виключив з обвинувачення епізод повторного одержання ОСОБА_5 хабара від ОСОБА_9 у сумі 500 грн, за надання переважного перед іншими господарюючими суб'єктами права виконувати роботи із теплоенергозбереження у загальноосвітніх закладах Ківерцівського району та забезпечення подальшої вартості цих робіт за державні кошти.

У касаційній скарзі прокурор порушив питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_5 епізод повторного одержання засудженим хабара від ОСОБА_9 в сумі 500 грн та кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара. Крім того, неправильне застосування кримінального закону, на думку прокурора, полягало і в тому, що суд безпідставно застосував до ОСОБА_5 положення ст. 75 КК України та звільнив засудженого від реального його відбування. Прокурор звертає увагу і на те, що в вироку місцевий суд не зазначив редакції ст. 368 КК України, яким засуджено ОСОБА_5, а апеляційний суд на ці порушення увагу не звернув та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам процесуального закону.

У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, засуджений ОСОБА_5, посилаючись на однобічність та неповноту досудового й судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та на неправильне застосування кримінального закону, порушив питання про скасування судових рішень щодо нього та закриття справи у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. При цьому зазначив, що неправильне застосування кримінального закону полягало в тому, що суд першої інстанції безпідставно, невмотивовано і незаконно, належним чином не оцінив зібрані в справі докази та безпідставно зробив висновок про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він не мав умислу на вчинення зазначених протиправних дій.

Засуджений ОСОБА_5 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких, не погоджується з наведеними прокурором доводами, просив у задоволенні касаційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, засудженого, який підтримав доводи своєї касаційної скарги та заперечував проти задоволення касаційних вимог прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, постановленого місцевим судом, є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого, а при вирішенні питання про наявність цих підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироки місцевих судів щодо неповноти й однобічності досудового та судового слідства, а також невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин справи, встановлених цими судами.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 в одержані повторно хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, підтверджений дослідженими у судових засіданнях доказами, яким суд дав належну оцінку, і є правильним.

Доводи касаційних скарг не викликають сумнівів у правильності судових рішень й спростовуються зібраними у справі доказами, зокрема: показаннями допитаних у судовому засіданні засудженого про те, що вилучені у нього гроші він отримав від ОСОБА_10 та ОСОБА_8; показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що вона дала ОСОБА_5 100 дол. США за працевлаштування дочки; показаннями свідка ОСОБА_12, з яких убачається що ОСОБА_5 попросив терміново влаштувати у дитячий садочок ОСОБА_13 і для вирішення цього питання передав їй 200 дол. США; показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він дав засудженому 400 дол. США за влаштування сина у дитячий заклад; даними протоколів слідчих дій та іншими матеріалами справи.

Суд з достатньою повнотою перевірив доводи засудженого, давши критичний аналіз окремим доказам. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви за яких узяв до уваги одні докази та відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація діяння ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) є правильною.

Доводи касаційної скарги прокурора про допущені судом порушення кримінального закону щодо встановлення фактичних обставин справи та їх кримінально-правової оцінки, розцінюються колегією суддів як безпідставні, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах Закону.

Виходячи з положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається одержання службовою особою незаконної винагороди з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Щодо правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України висловила свою правову позицію про те, що вимагання хабара може бути поставлена за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

З матеріалів справи вбачається, що жодних погроз з боку засудженого про вчинення або невчинення ним дій, які могли би заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_14, ОСОБА_8, або за яких останні були би вимушені дати йому хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, судом не встановлено.

Доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість виключення з обвинувачення епізоду отримання засудженим хабара від ОСОБА_9 були предметом дослідження в апеляційній інстанції і визнані безпідставними. Будь-яких нових аргументів на обґрунтування цих доводів прокурором не наведено.

Постановляючи судове рішення щодо ОСОБА_5 за цим обвинуваченням, суд обґрунтовано дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які би з переконливістю свідчили про те, що гроші він отримав від ОСОБА_9 саме в якості хабара за вчинення певних дій з використанням службового становища. Зважаючи на те, що вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, суд правильно виключив обвинувачення за цим епізодом.

Що стосується призначеного засудженому покарання, то колегія суддів вважає, що вирішення судом першої інстанції цього питання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, суд, призначаючи покарання ОСОБА_5, урахував не тільки характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, а й дані про особу засудженого, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає з батьками пенсійного віку, а також узяв до уваги конкретні обставини справи.

Враховуючи наведені обставини, які позитивно характеризують особу ОСОБА_5 та вказують на його позитивну посткримінальну поведінку, суди дійшли обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою на підставах і в порядку, передбачених статтями 75, 76 КК України.

При цьому знайшли належну оцінку й ступінь тяжкості та суспільна небезпека злочину, вчиненого з використанням свого службового становища, на підставі чого засудженому визначено двохрічний іспитовий строк і такий же строк позбавлення права обіймати керівні посади, що пов'язані з перебуванням на державній службі.

Призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів та підстав вважати його м'яким, про що ставить питання прокурор у скарзі, не знаходить.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Згідно з вимогами ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Вид та розмір покарання, призначеного за ч. 3 ст. 368 КК України відповідає санкції закону в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину, а не зазначення у вироку редакції ч. 3 ст. 368 КК України, за якою призначено покарання, не може бути підставою для скасування судового рішення.

Посилання в касаційній скарзі прокурора на те, що апеляційний суд постановив рішення, яке не відповідає вимогам процесуального закону, не підтверджується матеріалами справи. Так, з ухвали апеляційного суду вбачається, що вона є обґрунтованою, містить відповіді на доводи, викладені в апеляціях прокурора й засудженого, та підстави їх відхилення. Зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування постановлених судових рішень щодо ОСОБА_5 не встановлено і відповідно немає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та прокурора.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Вирок Ківерцівського районного суду від 08 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 18 січня 2013 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора й засудженого - без задоволення.