Справа №280/1236/12-к 

Головуючий у 1-й інст. Рибнікова

Категорія ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК 

Доповідач Прокопчук С. М.

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Прокопчука С.М.

суддів: Зав'язуна С.М., Євстаф'євої Т.А.

з участю:

прокурора Семенька П.М.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1, подану в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2012 року.

зазначеним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,-

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України і призначено покарання:

- за ст. 185 ч. 1КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 2 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_3 - 5 (п'ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання засудженому обраховано з 21.04.2012 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 112 900 гривень на відшкодування матеріальних збитків та 10 000 гривень моральної шкоди.

Речові докази - паспорт, ідентифікаційний код на ім'я ОСОБА_5, барсетку, гарантійний талон, інструкцію по експлуатації залишено власнику, на зберіганні якого вони знаходились; грошові кошти в сумі 3 981 гривень, 305 доларів США, 10 швейцарських франків, мобільний телефон НОКІА СЗ ЕМЕІ НОМЕР_1 із сім-карткою мобільного оператора "Лайф" вилучені у ОСОБА_2 і ОСОБА_6 конфіскувано; барсетку чорного кольору, печатку приватного підприємця на ім'я ОСОБА_7, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_7; техталон на автомобіль на ім'я ОСОБА_8, доручення на право керувати автомобілем на ім'я ОСОБА_7, паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_7, довіреність на бондарний цех, який розміщений в смт. Черняхів по вул. Некрасова на ім'я ОСОБА_9; записник зеленого кольору - залишено власнику, на зберіганні у якого вони знаходились; паспорт громадянина України НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_10, державний номерний знак автомобіля ВАЗ 2109 "НОМЕР_3", повернуто власникам, картку поповнення рахунку "Укртелеком" номіналом 50 гривень; гумову маску, ножі складні чорного та два червоного кольору, частину картонного паперу, які зберігались в кімнаті речових доказів Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області - знищено; мобільний телефон НОКІА-1800 ІМЕІ НОМЕР_4; мобільний телефон НОКІА-180С ІМЕІНОМЕР_5 із сім-карткою мобільного оператора "МТС"; мобільний телефоь НОКІА 1280 ІМЕІ НОМЕР_6 із сім-карткою мобільного оператора "Лайф" залишено ОСОБА_6, на зберіганні у якого вони знаходяться

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС України в Житомирська області 823,20 грн. витрат, пов'язаних з проведенням судово-дактилоскопічних та трасологічної експертиз.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 13.10.2011 року близько 16 години 50 хвилин з метою крадіжки чужого майна приїхав в м. Коростишів Житомирської області. Перебуваючи поблизу приватного підприємства, що розташоване за адресою м. Коростишів, вул. Р.Люксембург, 83-А, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна автомобіля "Toyota Саmry" д.н. НОМЕР_7, таємно викрав з нього чоловічий шкіряний гаманець вартістю 300 гривень, гроші в сумі 2000 гривень та 200 доларів США, що у гривневому еквіваленті згідно офіційного курсу НБУ, станом на 13.10.2011 року, становить 1580 гривень, що належать ОСОБА_11, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3 880 гривень.

Крім того, 03.04.2012 року близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_2 з метою крадіжки чужого майна приїхав в м. Коростишів Житомирської області. Перебуваючи на території Коростишівської ЦРЛ за адресою: м. Коростишів, вул. К. Маркса, 56, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла автомобіля "Ssang-Yong Corando" д.н. НОМЕР_8, таємно, повторно викрав з нього чоловічу шкіряну барсетку вартістю 320 гривень, електронну книгу торгової марки "Pocket Book Pro 602" вартістю 1618 гривень, гроші в сумі 500 гривень, що належать ОСОБА_5, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2 438 гривень.

Окрім того, 03.04.2012 року, близько 16 години, ОСОБА_2, разом з невстановленою слідством особою, знаходився поблизу будинку №34, що по вул. Корольова в м. Житомирі. В цей час вони побачили біля вказаного будинку - автомобіль марки "Фольцваген Тігуан" д.н. НОМЕР_9. В цей час у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне, викрадення чужого майна, яке знаходилось у вказаному автомобілі, а саме жіночої сумки, яка знаходилась на задньому правому сидінні. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна ОСОБА_2 запропонував невстановленій слідством особі вчинити крадіжку з автомобіля. На пропозицію, ОСОБА_2 невстановлена слідством особа погодилась, тобто ОСОБА_2 вступив в попередню злочинну змову разом з невстановленою слідством особою, направлену на повторне, таємне викрадення чужого майна. Після чого, ОСОБА_16, діючи в межах злочинної змови, згідно розподілених ролей, став спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у випадку появи сторонніх осіб попередити про це невстановлену слідством особу. В свою чергу невстановлена слідством особа скориставшись тим, що біля автомобіля нікого окрім нього не було, та за його злочинними діями ніхто не спостерігав, в цей же день, час та місці, розбила скло задньої правої дверці вищевказаного автомобіля, після чого таємно викрала чуже майні яке належить ОСОБА_12, а саме жіночу сумку вартістю 2500 грн., в якій знаходилась косметичка вартістю 400 грн., ключі в кількості 11 шт., які для потерпілої матеріальної цінності не становлять, грошові кошти в сумі 110 450 грн., а всього на загальну суму 112 тис. 900 грн., що є значною шкодою. Після чого, ОСОБА_2 разом з невстановленою слідством особою, та викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_4 значної матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Також, 19.04.2012 року близько 16 години ОСОБА_2, перебував в смт. Черняхів поблизу приватного підприємства, що по вул. Некрасова, 5-А, де виявив легковим автомобіль марки "Міцубіші Паджеро", д.н.з. НОМЕР_10 який належить ОСОБА_7 і в цей момент у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, що знаходиться у вищевказаному автомобілі. Реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до автомобіля і пошкодивши переднє праве скло автомобіля, таємно, повторно викрав сумку-барсетку вартістю 450 гривень, яка належить ОСОБА_7 і в якій знаходились зокрема грошові кошти в сумі 4 040 гривень; печатка приватного підприємця на ім'я ОСОБА_7, яка для нього матеріальної цінності не представляє; посвідчення водія на ім'я ОСОБА_7, яке для нього матеріальної цінності не представляє; картка поповнення телефонного рахунку компанії зв'язку "Укртелеком "УТЕЛ" номіналом 50 гривень вартістю 51 гривня; техталон на автомобіль на ім'я ОСОБА_8, який для нього матеріальної цінності не представляє; доручення на право керування автомобілем на ім'я ОСОБА_7, яке для нього матеріальної цінності не представляє; паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_7, який для нього матеріальної цінності не представляє; довіреність на бондарний цех, який розміщений в АДРЕСА_2 на ім'я ОСОБА_9, який для нього матеріальної цінності не представляє; записник зеленого кольору, який для нього матеріальної цінності не представляє, картка банку "Аваль" на ім'я ОСОБА_7, яка для нього матеріальної цінності не представляє, а всього майна на загальну суму 4541 гривню.

В апеляції захисник в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить змінити вирок суду першої інстанції, зокрема перекваліфікувати дії засудженого по епізоду крадіжки майна ОСОБА_4 з ст. 185 ч. 3 КК України, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки - значна сума викраденого, на ст. 185 на ч. 2 КК України (2341-14) , врахувати обставини які пом'якшують відповідальність його підзахисному, зокрема явку з повинною, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди потерпілим ОСОБА_5, ОСОБА_13, часткове відшкодування збитків ОСОБА_7, намагання відшкодувати шкоду, заподіяну потерпілій ОСОБА_4, стан здоров'я ОСОБА_2 та позитивну характеристику, і з урахуванням цього пом'якшити покарання останньому до 3 років позбавлення волі та застосувати положення ст. ст. 75, 76 КК України і звільнити ОСОБА_2 від відбуття покарання в межах іспитового строку 3 роки.

Також, вважає, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 суд вирішив несправедливо та просить зменшити суму відшкодування засудженим матеріальних збитків до 5 000 грн., а моральних збитків понесених потерпілої до 1 000 грн.

Окрім того, вважає, що ОСОБА_2 діяв за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, в межах його умислу на незаконне заволодіння 10 000 грн. і має нести солідарну відповідальність з цією особою. З огляду на це апелянт рахує, що суд розв'язуючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 мав стягнути з засудженого 5 000 грн. матеріальної шкоди, а не всю суму заподіяних потерпілій збитків. Щодо стягнення з засудженого моральної шкоди на користь зазначеної потерпілої, вважає, що стягнена судом з ОСОБА_2 сума моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. є занадто завищена та не ґрунтується на матеріалах справи.

В запереченнях прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію захисника засудженого без задоволення. Мотивує це тим, що формування обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладено у вироку суду обґрунтовано та з урахуванням всіх фактичних обставин кримінальної справи, тобто об'єктивні підстави для зміни кваліфікації дій ОСОБА_2 відсутні. Також, вважає, що судом при призначені покарання засудженому за вчинене враховані всі обставини які його пом'якшують. Крім того, наголошує, що розмір задоволених судом цивільних вимог потерпілої ОСОБА_4 є справедливим, так, як матеріальної шкода стягнена судом еквівалентна розміру заподіяної злочином їй шкоди, а розмір моральної шкоди відповідний характеру та розміру страждань, яких вона зазнала. Щодо помилкового розв'язання судом першої інстанції питання речових доказів, апелянт, посилаючись на норми ст. ст. 409, 411 КПК України (ред. 1960 р., далі КПК (1001-05) ), вважає, що це доцільно вирішити в суді ж першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_1 на підтримку своєї апеляції та засудженого ОСОБА_2 висловлені ним в судових дебатах та останньому слові, думку прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України за обставин, встановлених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, зібраних у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку і належно оцінених судом, ніким з учасників процесу не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Дії засудженого за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України кваліфіковані вірно, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Також, погоджується колегія суддів і з висновком суду щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та вірною кваліфікацією судом першої інстанції дій останнього, зокрема в таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілій.

Так, відповідно до матеріалів справи, а саме явки з повинною ОСОБА_2 від 21.04.2012 р. (т. 1 а. с. 17); його поясненнями від 21.04.2012 р. (т. 1 а. с. 18-19); протоколу допиту підозрюваного від 21.04.2012 р. (т. 1 а. с. 18-19) та його показань під час судового слідства по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_4, умисел засудженого та невстановленої слідством особи був направлений саме на таємне викрадення будь-якого майна, із автомобіля потерпілої "Volkswagen Tiguan", без детальної конкретизації об'єкту крадіжки, його розміру та кількості викраденого.

Твердження апелянта про застосування положень ст. 29 п. 5 КК України, згідно якого співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом, колегія суддів відхиляє як необґрунтоване, з урахуванням того, що співучасник засудженого - невстановлена слідством особа, під час вчинення крадіжки з автомобіля потерпілої не вчинив жодних дій, які виходили за межі умислу ОСОБА_2, при тому, що їх спільний умисел був направлений на викрадення будь-якого цінного майна з автомобіля потерпілої ОСОБА_14, незважаючи на його кількість та родові ознаки.

Окрім того, на думку колегії суддів, посилання захисника на те, що невстановлена слідством особа, скориставшись вадами зору ОСОБА_2 та іншими обставинами вчинення злочину, заволоділа фактично більшою сумою грошових коштів, ніж засуджений, не може вплинути на обсяг відповідальності останнього, з урахуванням того, що останній надав транспортний засіб для вчинення зазначених злочинних дій, прийняв безпосередню участь у підшукуванні предмету крадіжки, спостерігав за навколишньою обстановкою під час вчинення невстановленою особою злочину та сприяв у вчиненні крадіжки і зникненні з місця події, діяв як співучасник злочину.

З урахуванням наведеного, вимога захисника засудженого в апеляційній скарзі, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ст. 185 ч. 3 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України, відхиляється колегією судів, як безпідставна та надумана.

Колегія суддів також погоджується і з висновком суду про те, що при призначенні виду та міри покарання засудженому виключено з пом'якшуючих це покарання обставину з'явлення із зізнанням та щире каяття, оскільки згідно до вимог ст. 96 КПК України під з'явленням із зізнанням розуміється особисте, добровільне письмове або усне повідомленням заявником органу дізнання, слідчому, прокурору або суду про підготовлений або вчинений ним злочин до порушення проти нього кримінальної справи або до винесення постанови про притягнення його як обвинуваченого, а щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Як і суд першої інстанції так і колегія суддів ставить під сумнів об'єктивність, як явки з повинною засудженого так і щире каяття засудженого ОСОБА_2, який згідно до матеріалів справи, звернувся до органів внутрішніх справ з повинною не добровільно і не за власної ініціативи, а був затриманий після вчинення чергового злочину, свою ж вину визнав частково і будь-якого жалю чи розкаяння за вчинене не виявив. Не можна залишити поза увагою і ту обставину, що ОСОБА_2 так і не надав належної допомоги органу досудового розслідування щодо встановлення особи, з якою вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_4 та протягом досудового слідства і судового розгляду не визнавав реальний розмір вкраденого.

Також, колегія суддів відхиляє за безпідставністю твердження захисника засудженого щодо неврахування судом першої інстанції пом'якшуючих покарання ОСОБА_2 обставин.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Зокрема, судом враховано, що засуджений визнав себе винним у вчиненні одного з злочинів частково, частково усунув завдану злочинами шкоду, наявність у нього інвалідності та його характеристику за місцем проживання.

Інших обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції не встановлено.

Окрім того, судом належним чином оцінена і та обставина, що хоча засуджений і має погашену судимість в силу норм ст. 89 КК України, але покарання призначене йому за попереднім вироком не мало належного виховного впливу на нього, так як він після закінчення відбування даного покарання знову вчинив аналогічний злочин проти власності.

Тобто, при призначенні покарання судом враховані всі пом'якшуючи обставини, на які посилається захисник ОСОБА_2 в своїй апеляції.

Призначене ОСОБА_2 покарання за вчинені ним злочини, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав вважати таке покарання явно несправедливим, не вбачається.

Також, суд першої інстанції вірно розв'язав і цивільний позов потерпілої ОСОБА_14, оскільки розмір задоволених судом позовних вимог в частині відшкодування їй матеріальної шкоди еквівалентний розміру заподіяної їй злочином матеріальної шкоди, а саме на загальну суму 112 тис. 900 грн..

Разом з тим, засуджений, на підставі положень ст. ст. 544, 1191 ЦК України, не позбавлений права зворотної вимоги (регресу) до особи, разом з якою він вчинив зазначений злочин, кримінальну справу, щодо якої виділено в окреме провадження постановою слідчого СВ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_15 від 14.05.2012 року.

Визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_4, відповідає тому характеру та обсягу страждань, яких зазнала позивачка, при цьому суд виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, з чим погоджується і колегія суддів.

Окрім того, колегія суддів погоджується і з думкою прокурора, викладену в його запереченнях, щодо виправлення помилки допущеної судом при вирішення питання про речові докази по кримінальній справі, та вважає, що зазначене питання необхідно вирішувати відповідно до положень ст. 409, 411 КПК України за заявами потерпілих, в суді першої інстанції, після вступу вироку в законну силу.

З огляду на наведене, істотних порушень кримінально - процесуального закону, які могли б бути безумовною підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги вищенаведене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

апеляцією захисника ОСОБА_1, подану в інтересах засудженого ОСОБА_2, залишити без задоволення, а вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2012 року відносно ОСОБА_2 без змін.