1/2320/158/12 Про незаконне заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів, скоєне за попередньою змовою групою осіб - 20.11.2012 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в порядку апеляції кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 та помічника прокурора Черкаського району Кривенка Є.П. на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 23 травня 2012 року, яким

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, студент 2-го курсу Черкаського професійного автодорожнього ліцею, раніше не судимий, -

визнаний винним у скоєнні злочинів і засуджений:

- за ч.2 ст. 289 КК України - до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.1 ст. 304 КК України - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із 3-х річним іспитовим строком, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.3,4 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8,ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та житель АДРЕСА_2,українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, студент Черкаського професійного автодорожнього ліцею, раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із 2-х річним іспитовим строком, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.3,4 ст. 76 КК України.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Черкаси, житель АДРЕСА_3, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, студент 4-го курсу Черкаського політехнічного технікуму, раніше не судимий, -

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із 2-х річним іспитовим строком, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.3,4 ст. 76 КК України.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець та житель АДРЕСА_4, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, студент 2-го курсу Черкаського професійного автодорожнього ліцею, раніше не судимий, -

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із 2-х річним іспитовим строком, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.3,4 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

В часткове задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 із ОСОБА_13 та ОСОБА_8 на його користь стягнуто завдану злочином матеріальну шкоду на загальну суму 1 861,64 грн. по 930,82 грн. з кожного; стягнуто солідарно із ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 моральну шкоду на користь ОСОБА_14 на загальну суму 4 000 грн. В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_14 відмовлено.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 судові витрати за надання правової допомоги адвокатом на загальну суму 3000 грн., по 750 грн. з кожного.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 судові витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 1139, 28 грн. по 284 грн. 82 коп. з кожного.

Вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно до вироку, ОСОБА_13 29 березня 2011 року близько 00-00 годин, діючи організатор вчинення злочину, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які діяли як співучасники вчинення злочину, умисно, з метою заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу пройшли через хвіртку на територію подвір'я домоволодіння АДРЕСА_5. Розподіливши ролі між собою, ОСОБА_13 відчинив водійські двері автомобіля ГАЗ - 2410, д.н. НОМЕР_1, який перебував на подвір'ї, знайшов ключі від замка запалювання, які вставив в замок запалювання, щоб не заблокувало кермо під час викочування автомобіля, а в цей час ОСОБА_10 чатував біля вікна будинку, щоб попередити спільників про можливий вихід господаря домоволодіння, ОСОБА_8 перевірив живлення автомобіля та повідомив про це ОСОБА_13, який включив електроживлення, але двигун не заводив, щоб не розбудити власника домоволодіння та не бути викритим у вчиненні незаконного заволодіння автомобілем, ОСОБА_9 допомагав викочувати вказаний автомобіль на вулицю. Вони всі разом викотили вказаний автомобіль з території домоволодіння, незаконно заволодівши автомобілем ГАЗ - 2410, д.н. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_14, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 4 461, 64 грн., що у 9,49 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та з місця скоєння злочину з викраденим автомобілем зникли (вирок, друк. текст - т.4 а.с.81-82).

В апеляції від 18.06.2012 року прокурор - учасник судового розгляду даної справи, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засуджених ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_9, всупереч власній позиції в суді першої інстанції, просить вирок суду щодо них скасувати у зв'язку з невідповідністю покарання тяжкості вчиненого ними злочину та їх особам внаслідок м'якості і постановити новий вирок, яким призначити кожному із засуджених покарання у вигляді 5 років позбавлення волі реально, без застосування положень ст. 75 КК України. При цьому зазначає, що суд не в повній мірі врахував, що засуджені вчинили злочин, який відноситься до категорії тяжких, засуджені ОСОБА_13 та ОСОБА_8 завдану потерпілому шкоду не відшкодували, засуджений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину не визнав та не покаявся (т.4 а.с.96-97).

Проте, в змінах до апеляції від 13.08.2012 року прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, вже просить вирок суду змінити, - застосувати до засудженого ОСОБА_10 положення не ст. 75 КК України, а ст. 104 КК України. Вважає, що відповідно до вимог п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року (v0003700-89) «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» із засуджених слід стягнути матеріальну шкоду у розмірі 1866 грн. 64 коп. в солідарному, а не дольовому порядку. Зміни до апеляції прокурора надійшли до початку апеляційного розгляду, становища засуджених не погіршують, а тому відповідно до ч.1 ст. 355 КПК України приймаються судом до розгляду в цій її редакції.

Захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляції від 06.06.2012 року ставить питання про скасування вироку суду відносно його підзахисного та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 289 КК України, ст. 7 КПК України. З огляду на те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відшкодував завдані злочином збитки, попросив вибачення у потерпілого, щиро розкаявся у вчиненому, має виключно позитивні характеристики з місця проживання та навчання, являється студентом денної форми навчання. Вказує при цьому, що в ОСОБА_9 до фактичного викрадення ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 транспортного засобу умисел на його заволодіння був відсутній, попередньої змови між ним та вказаними особами на викрадення автомобіля не існувало, через його необізнаність щодо реальних намірів ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 Здогадавшись вже потім про викрадення транспортного засобу ОСОБА_9 повідомив по телефону в міліцію про це та про осіб, причетних до цього; повернути ж викрадений автомобіль він не мав змоги, так як не знав і не міг знати про його фактичне знаходження (т.4 а.с.91-93).

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили, свої заперечення на апеляції вони не представили.

Кримінальна справа надійшла до апеляційного суду області 10.07.2012 року, вперше призначений на 14.08.2012 року апеляційний розгляд не відбувся та тричі переносився: спочатку через тривалу хворобу судді-доповідача на 30.10.2012 року, потім на 13.11.2012 року - у зв'зку із перебуванням захисника ОСОБА_11 на довготривалому стаціонарному лікуванні (відповідно до його заяв та наданих медичних документів) і відбувся тільки 20.11.2012 року у визначеному судом місці і часі, за участі як сторони обвинувачення, так і сторони захисту (у повному їх складі).

Судове слідство у відсутність будь-якої необхідності чи клопотань учасників процесу судом не призначалося і не провадилося; протокол судового засідання не вівся.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляцію свого колеги в зміненому її вигляді підтримала та потерпілого, який погодився з прокурором; захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_16, який, як і його підзахисний в своїх поясненнях та останньому слові, заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просив задовольнити його апеляцію із звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 289 КК України, ст. 7 КПК України; засуджених ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_10, які вважали ОСОБА_9 повноцінним учасником скоєної ними крадіжки автомобіля і справедливо засудили на рівні з ними; перевіривши відповідно до вимог ст.ст. 365, 348 КПК України матеріали 4-х томної кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій прокурора та захисту, колегія суддів вбачає підстави лише для задоволення зміненої апеляції прокурора; апеляційні ж вимоги захисту не підлягають до задоволення через наступне.

ОСОБА_9 як і інших його спільників підставно засуджено за незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем - ГАЗ 2410 д.н. НОМЕР_1, що мало місце в ніч на 29 березня 2011 року в АДРЕСА_5, при вказаних у вироку обставинах і наслідках для майна потерпілого.

Це підтверджується всією сукупністю доказів, зібраних по справі, у повному обсягу досліджених судом в умовах судового засідання і викладених ним у вироку про засудження цієї особи.

Факт його причасності до викочування автомобіля ГАЗ - 2410 у нічний час із двору потерпілого ОСОБА_14 у відсутність його власника (користувача) встановлений безспірно і засуджений сам це підтверджує. Його спільники ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_10, яких він в той день вночі о 22-00-23-00 годині відвозив до домоволодіння АДРЕСА_5, послідовно і незмінно на протязі всього досудового та судового слідства своїми показами його повністю викривають. Так вони показали, що по дорозі до зазначеного домоволодіння ОСОБА_13 розповів про те, що вони мають намір викрасти автомобіль, на що ОСОБА_9 будь-яких заперечень проти своєї участі в цьому не виказав, навпаки вже коли вони почали реалізовувати свої злочинні наміри ОСОБА_9 добровільно приєднався до них, довівши розпочате ними до кінця.

З огляду на викладене, доводи захисника про те, що в ОСОБА_9 був відсутній умисел на викрадення разом із ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 транспортного засобу і попередньої змови між ним та вказаними особами на викрадення автомобіля не існувало - є безпідставними.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані вірно.

Твердження про те, що ОСОБА_9 необхідно було звільнити від покарання за ч.4 ст. 289 КК України не ґрунтуються на матеріалах справи.

Відповідно до ч.4 зазначеної статті звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею, але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, останні обов'язкові ознаки в діях ОСОБА_9 відсутні. Оскільки він не відшкодував потерпілому заподіяну шкоду в повному обсязі, а тільки частково; автомобіль потерпілому повернув не він, а це зробили працівники Державної автомобільної інспекції, якими автомобіль був виявлений під час відпрацювання ними факту незаконного заволодіння автомобілем ГАЗ-2410 в АДРЕСА_6 (т.1 а.с.8).

При призначенні покарання ОСОБА_9 у відповідності до вимог ст. 65 КК України суд взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та призначив покарання - мінімально можливе за своїм розміром, в межах санкції закону, по якому він був визнаний винним, із подальшим звільненням його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75, 76 КК України.

Що стосується покарання іншому, неповнолітньому засудженому ОСОБА_10, то суд також правильно не позбавив його волі реально, знайшовши за можливе по першому разу звільнити останнього від покарання з іспитовим строком.

Проте, при звільненні ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання суд першої інстанції не врахував, що він на момент постановлення вироку був неповнолітнім (його вік становив 17 років) та замість ст. 104 КК України застосував до нього ст.75 цього Кодексу. Хоча і встановив йому іспитовий строк 2 роки, не виходячи за межі іспитового строку, встановленого ст. 104 КК України. Тому вирок в цій частині підлягає зміні із залишенням встановленого йому іспитового строку, але із застосуванням вже положень ст. 104 КК України.

Крім того, суд при вирішенні питання про накладення стягнення із засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_14 допустився помилки, а саме, - всупереч вимогам п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року (v0003700-89) «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», визначив порядок відшкодування ними заподіяної потерпілому шкоди в рівних частках з кожного, замість передбаченого за вказаних обставин солідарного порядку відшкодування шкоди. Тому слід змінити вирок суду і в частині визначення порядку відшкодування засудженими ОСОБА_13 та ОСОБА_8 заподіяної ними шкоди потерпілому ОСОБА_14 із дольового порядку на солідарний порядок відшкодування шкоди.

Виходячи з наведеного і керуючись ст.ст. 365, 348, 366 ч.1, 371, 373, 377 КПК України, колегія суддів,-

Апеляцію помічника прокурора Черкаського району Кривенка Є.П. в зміненій її редакції в порядку ч.1 ст. 355 КПК України - задовольнити.

Вирок суду Черкаського районного суду Черкаської області від 23 травня 2012 року відносно ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 змінити.

Рішення суду в частині проведення стягнення матеріальної шкоди із засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 на загальну суму 1861,64 грн. з дольового замінити на солідарний порядок відшкодування шкоди.

Рішення суду про звільнення неповнолітнього засудженого ОСОБА_10 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із 2-х річним іспитовим строком і покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, - змінити посиланням на ст. 104 КК України замість ст. 75 КК України.