колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцький В.

суддів Кузняка В.О., Марчука В.Т.

за участю прокурора Сулятицького І.С.

та захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2. які діють інтересах засудженого ОСОБА_3 та заперечення на вказану апеляцію, подане прокурором Чорней В.С. на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.09.2012 року,-

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.09.2012 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, проживаючого по АДРЕСА_1, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_4, працюючого автослюсарем Чернівецького тролейбусного ДЕПО, не судимого в силу ст. 89 КК України, визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обраховано з 07.03.2012 року, тобто з періоду його фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню -тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що на початку 2012 року він, знаходячись по місцю свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1, незаконно посіяв та виростив коноплю з метою виготовлення наркотичного канабісу і подальшого збуту. Після чого за допомогою електричної кавомолки, шляхом подрібнення частин рослини коноплі, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, з метою подальшого збуту.

06.03.2012 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_3, знаходячись по місцю свого проживання в кв.АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_5, справа відносно якої виділена в окреме провадження, за гроші в сумі 300грн., 4 паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, який згідно висновків експерта № 180-Х від 14.03.2012 року, №182-Х від 23.03.2012, №183-Х від 23.03.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою 6,349 грама.

Справа №2490/ 11 -537/2012 Головуючий у І інстанції: Волошин С.О.

Категорія:ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: Потоцький В.П.

На вказаний вирок районного суду були подані наступні апеляції: засудженого ОСОБА_3 та діючих в його інтересах захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також заперечення на апеляції захисників та засудженого -прокурора Чорнея В.С.

В апеляції захисників ставиться питання про скасування вироку районного суду та направлення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування з метою усунення протиріч в показах «покупців», а також для проведення повторної хімічної експертизи. Крім того, у разі відмови в задоволенні апеляції в частині направлення справи на додаткове розслідування, просять перекваліфікувати дії їх підзахисного з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вважають, що ОСОБА_3 не продавав наркотичний засіб, а виробляв, зберігав для власного споживання, або ж зменшити міру покарання з урахуванням обставин, що характеризують особу засудженого.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 порушує такі ж самі питання, що й його захисники в своїй апеляція, при цьому вказує, що не скоював злочин, який йому інкримінують.

У запереченні прокурор, який брав участь у справі в суді першої інстанції, просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляції, як необґрунтовані та безпідставні - без задоволення. Свої вимоги умотивовує тим, що вина ОСОБА_3 повністю доведена, його діям дана правильна юридична оцінка, досудове і судове слідство проведено всебічно, повно і об'єктивно.

Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_3 та діючих в його інтересах захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили задовольнити їх апеляційні вимоги, міркування прокурора щодо необґрунтованості апеляцій та законності вироку місцевого суду, надавши учасникам судового процесу, відповідно до вимог ст. 362 КПК України, слово в дебатах, а також засудженому останнє слово, у якому він просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що вирок районного суду слід змінити, а апеляції засудженого та діючих в його інтересах захисників частково задовольнити, на підставі наступного.

Відповідно до ст. 365 КПК апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляції.

Сформульовані у вироку районного суду висновки про вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав повну, всебічну й об'єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв'язку.

Не зважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_3, його вина у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, підтверджена зібраних по справі доказів, перевірених у судовому засіданні, вірно оцінених та обґрунтовано покладених в основу вироку суду першої інстанції.

Так, сам засуджений ОСОБА_3 в суді першої та апеляційної інстанції заперечив того факту, що 06.03.2012 року знаходився на роботі в тролейбусному ДЕПО по пр.Незалежності у м. Чернівці, де приблизно в обідній час йому зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_5 та запитала чи може до нього зайти. Того ж дня приблизно о 18 годині до нього додому: АДРЕСА_1, зайшла ОСОБА_5 та запитала чи є у нього на продаж «конопля». Однак при цьому заперечив факт продажу наркотичного засобу, аргументуючи це тим, що поки він знаходився у туалеті, ОСОБА_5 викрала наркотичний засіб, який він зберігав для власного споживання.

До показань засудженого в цій частині колегія суддів відноситься критично та розцінює їх як вибраний метод самозахисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю спростовуються показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

Із показів свідка ОСОБА_5, яка була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, встановлено, що 06.03.2012 року приблизно о 15 годині до неї зателефонував ОСОБА_12 та запитав чи зможе вона придбати йому 3 пакети коноплі. Після цього, вона зателефонувала ОСОБА_3 та запитала чи зможе він продати їй наркотичний засіб, на що він погодився та запропонував їй зустрітись у нього вдома через декілька годин. Потім вона отримала від ОСОБА_13 гроші в сумі 450 гривень та пішла до ОСОБА_3, де передала йому усю суму грошей та за що отримала 3великих паперових згортки та 1 маленький із коноплею.

Покази свідка ОСОБА_5 підтверджуються показами ОСОБА_6, який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, та пояснив суду, що працює у відділі БНОН УМВС України в Чернівецькій області і у березні 2012 року, більш точної дати не пам'ятає, приймав участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_12, який приїхав у м. Чернівці, де зустрівся з ОСОБА_5, яка пройшла в будинок АДРЕСА_1, та при затриманні пояснила, що придбала наркотики у ОСОБА_3, у якого в подальшому за місцем його проживання було проведено обшук житла.

Такі ж самі пояснення надали суду свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

Із показів свідка ОСОБА_11 встановлено, що весною 2012 року він був присутнім в якості понятого під час обшуку житла в квартирі засудженого ОСОБА_3, зокрема по АДРЕСА_1, номеру квартири він не пам'ятає. Під час обшуку бачив 2-3 вазони з коноплею, про що йому стало відомо зі слів самого ОСОБА_3, а також під час даного обшуку працівники міліції звернули його увагу на якийсь згорток з газети, куди начебто міг згортати наркотичну речовину засуджений, а також, зі слів ОСОБА_3 йому стало відомо, що у вазі працівники міліції знайшли наркотичний засіб.

Вищенаведені показання в повному обсязі підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема, постановою про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_12.(т.1 а.с.16), актом огляду грошей від 06.03.2012, які були задіяні для проведення оперативної закупки(т.1 ас.17), висновками експерта № 180-Х від 14.03.2012 року, №182-Х від 23.03.2012, №183-Х від 23.03.2012 року, згідно яких подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, обіг якого заборонено, а також іншими письмовими доказами, які за своїм змістом не суперечать один одному та були вірно покладені в основу вироку районного суду, а тому доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є надуманими.

В той же час, правильно встановивши усі обставини справи, суд першої інстанції допустився помилки при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України, зазначивши в мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_3 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, за кваліфікуючими ознаками: вчинений повторно, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Як встановлено з матеріалів справи, і це визнав у вироку суд, ОСОБА_3 вчинив зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів,тобто вчинив продовжуваний злочин, а саме кілька діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. За таких умов кваліфікуюча ознака "повторність" відсутня та підлягає виключенню з вироку.

Разом із тим, досудовим та судовим слідством не здобуто належних доказів щодо незаконного придбання ОСОБА_3 наркотичним засобів, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити із формулювання обвинувачення «незаконне придбання».

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку, що виключення вищевказаних кваліфікуючих ознак істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та враховуючи обставини, що пом'якшують покарання, до яких судова колегія відносить те, що ОСОБА_3 є особою не судимою, в силу статті 89 КК України, на його утриманні знаходиться малолітній син ОСОБА_4, має постійне місце роботи, одноепізодність скоєного злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, та особи засудженого, зокрема, позитивну характеристику по місцю проживання, дають достатньо підстав для призначення йому більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, тобто із застосуванням вимоги ст. 69 КК України. На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження апелянтів щодо необ'єктивності призначеного покарання, зокрема неспіврозмірності покарання за одні й ті ж дії, по одній і тій же справі по збуту канабісу, не можуть прийматись колегією суддів до уваги, оскільки суди при призначенні покарання в кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Більше того, застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено Законом.

Разом з тим, згідно ст. 275 КПК України, розгляд справи проводиться відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, а тому колегія суддів позбавлена можливості оцінювати доводи апелянтів щодо знайдених «помічених»купюр у ОСОБА_12 та ОСОБА_5, матеріали кримінальної справи відносно яких виділені в окреме провадження.

Надуманими судова колегія вважає і доводи апелянтів, що ОСОБА_5 раніше неодноразово бувала в квартирі ОСОБА_3 та знала, де знаходиться наркотичний засіб-канабіс, а тому могла сама викрасти наркотичний засіб. Вказане спростовується показами самої ОСОБА_5, яка була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів у суді першої інстанції, та показала, що була у ОСОБА_3 вперше.

Що стосується клопотання захисників про необхідність призначення повторної хімічної експертизи, у зв'язку з тим, що вказана у висновках експерта речовина, на їх думку, не є особливо небезпечним наркотичним засобом, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, підстав сумніватись у висновках вказаних експертиз у суду не було, так як вони проведені компетентними спеціалістами, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків.

Крім того висновки експерта № 180-Х від 14.03.2012 року, №182-Х від 23.03.2012, №183-Х від 23.03.2012 року, узгоджуються з матеріалами справи, а тому доводи в апеляції про те, що вказані експертизи викликають сумніви, колегія суддів вважає безпідставними.

Беручи до уваги вищезазначене, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, належить до тяжких злочинів, характер суспільної небезпеки, те що злочин вчинений засудженим належить до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, колегія суддів уважає, що підстав для застосування вимог ст. 75 КК України немає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального Закону, на які вказують апелянти,та які ведуть до безумовного скасування вироку районного суду, колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371, 373, 377 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області,-

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 та апеляцію діючих в його інтересах захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.09.2012 року щодо ОСОБА_3, засудженого за ч.2 ст. 307 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, зокрема із формулювання обвинувачення ОСОБА_3, визнаного судом доведеним, за ч.2 ст. 307 КК України, кваліфікуючі ознаки «незаконне придбання»та «вчинено повторно».

Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання із застосування ст. 69 КК України у виді 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому на праві власності майна.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.