Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого: Квятковського А.С.

Суддів: Матюхи Ю.В., Гладкого С.В.

З участю прокурора: Іванціва М.Р.

Засудженого: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в м. Рівне кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2012 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з повною загальною

середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше

судимий: 25 січня 2005 року Здолбунівським районним судом

Рівненської області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК

України із застосуванням ст. 71 КК України - на 4 (чотири)

роки 11 ( одинадцять) місяців позбавлення волі, 18 лютого

2011 року Рівненським міським судом за ч. 1 ст. 198 КК

України - на 2 (два) місяці арешту, засуджений

- за ч. 2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 (однієї четвертої) майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового

покарання, що призначено за попереднім вироком, більш суровим покаранням, призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією 1/4 (однієї четвертої) частини майна.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Як установлено судом, 17 листопада 2010 року близько 18 год. 20хв. ОСОБА_1, будучи засудженим за злочини проти власності та злочини у сфері обігу наркотичних засобів, судимість за які у встановленому закону порядку не знята і не погашена, в порушення Законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів»та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та зловживанню ними», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті небезпечних психотропних речовин, поблизу супермаркету «Вопак», по вул.Вербова в місті Рівне, під час проведення оперативної закупівлі психотропних речовин, за 100 гривень збув ОСОБА_2 одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл., наповнений до поділки 2 мл. рідиною світло-жовтого кольору. За висновком експертизи № 94 від 16.02.2012 року - ця рідина містить метамфетамін (первітин) першопочатковою масою 0,024 г., і відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, доведеність вини, вважає що, призначене судом покарання є несправедливим внаслідок м'якості і недостатнім для виправдання та перевиховання засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді шести років трьох місяців позбавлення волі із конфіскацією 1/2 (однієї другої) майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання визначити шляхом часткового складання покарань за даним вироком з вироком Рівненського районного суду від 17 лютого 2011 року. Остаточне покарання визначити у вигляді 6 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 (однієї другої) частини майна.

Засуджений ОСОБА_1 зазначає, що вирок суду є незаконний та необґрунтований, такий, що винесений в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, та підлягає скасуванню через однобічність, неповноту дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу стосовно нього закрити за відсутності в його діях будь-якого складу злочину.

У доповненні до апеляції ОСОБА_1 вказує, що суд обґрунтував його винність показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_2 та ін. Проте, на його думку суд мав би оцінити показання свідків критично, оскільки вони містять суперечності щодо обставин події. Вважає, що оперативну закупку проведено з порушенням норм закону, а тому суд не повинен брати її до уваги. Також, вважає безпідставним посилання у вироку як доказ на вилучені у нього грошові кошти, оскільки фактично у нього вилучено лише 70грн., а не 100, при цьому підписи понятих у протоколі вилучення відсутні. Доводить, що протокол особистого огляду підроблений, а оскільки він був у кайданках і не давав дозволу на особистий огляд, тому ця дія незаконна. На незаконні методи слідства ним подавались скарги, відповіді по яких не отримано і суд не звернув на це увагу.

Вказує, що суддею Рогозіним С.В. порушено вимоги ст. 54 КПК, оскільки він приймав участь у розгляді інших питань у даній справі, а саме питання про порушення справи заступником прокурора Рівненської області. Стверджує, що судом не мотивовано рішення щодо визнання його винним за ч.2 ст.307 КК, знехтувано вимогами ст. 62 Конституції України та принципом змагальності судового процесу, передбаченого ст. 16-1 КПК. Не досліджено судом його стан здоров'я, наявність непогашених судимостей, характеризуючих особу даних, позитивну характеристику.

Просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, просить вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, думку прокурора Іванціва М.Р. про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину за зазначених у вироку обставин підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, і є обґрунтованим.

В ході досудового слідства, під час допиту в якості обвинуваченого 25 листопада 2010 року, тобто через декілька днів після події, сам ОСОБА_1, якому роз'яснювався зміст ст. 63 Конституції України та з дотриманням процесуальних вимог дав детальні показання про обставини збуту ним наркотичного засобу за 100грн. особі по імені "ОСОБА_16" біля супермаркету "Вопак" в м.Рівне. При цьому він об'єктивно пояснив, що з виручених коштів 30грн. витратив на власні потреби, а коли був затриманий працівниками міліції у нього вилучались залишки грошей в сумі 70грн. (т.1 а.с.72).

В подальшому ОСОБА_1 винним себе не визнав і повністю заперечив факт незаконного збуту наркотичного засобу, та ствердив, що кримінальна справа відносно нього сфабрикована, до нього застосовувались недозволені методи слідства, оперативна закупка проведена з порушенням закону, а при досудовому і судовому слідстві істотно порушено кримінально-процесуальне законодавство, що виключає його винність за вказаною статтею обвинувачення.

Поряд з цим, в судовому засіданні він не заперечив, що на Театральній площі, його затримали працівники СБНОНу, поклали на землю і під час особистого огляду вилучили гроші номіналом в сумі 70 гривень та інші дрібні кошти, мобільний телефон, портмоне з картками, шприци, банку, та сірники. Гроші діставали в присутності понятих.

Колегія суддів вважає показання ОСОБА_1 як обвинуваченого, дані на досудовому слідстві об'єктивними, оскільки вони узгоджуються з іншими фактичними даними по справі. Зміну ОСОБА_1 показань в подальшому, як на досудовому слідстві так і в суді, слід розцінювати як бажання підсудного уникнути відповідальності. Суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які ствердили, що за оперативною інформацією, яка надійшла до Рівненського MB УМВС України у Рівненській області, ОСОБА_1 незаконно зберігав та збував психотропну речовину кустарного виготовленого матемфетаміну. Тому, для припинення злочину, на підставі постанови про проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_1, була підібрана особа під вигаданим ім'ям ОСОБА_2. Останній добровільно погодився провести оперативну закупку психотропної речовини. 17 листопада 2010 року, в службовому кабінеті СБНОН Рівненського MB були оглянуті гроші в сумі 100 гривень, з них одна купюра номіналом 50 гривень, дві купюри по 20 гривень кожна та одна купюра 10 гривень. Серії та номера купюр були зафіксовані у протоколі. Після цього був оглянутий закупник ОСОБА_2 і йому були передані гроші. Огляд грошей, закупника та видача коштів здійснювалося в присутності понятих. ОСОБА_2 зателефонував до ОСОБА_1, домовився з ним про купівлю психотропної речовини. Тоді, разом з понятими учасники слідчої дії поїхали до магазину «Чумак», по вул. Вербова в м. Рівне, де закупник ОСОБА_2 вийшов з автомобіля та пішов на зустріч з ОСОБА_1 Через деякий час, закупник повернувся та видав одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл, що на 2 мл. був заповнений рідиною світло-жовтого кольору. Даний шприц у ОСОБА_2 був вилучений в присутності понятих, поміщений в поліетиленовий пакет, до якого прикріплювалася бірка з відповідними надписами та підписами понятих. Був складений протокол оперативної закупки, який підписаний всіма учасниками слідчої дії. Закупник ОСОБА_2 пояснив, що придбав даний шприц з рідиною за видані йому гроші. Оскільки оформлення документів зайняло час, вони не встигли затримати ОСОБА_1 на місці вчинення злочину. ОСОБА_1 сів в маршрутне таксі за №45 та поїхав в напрямку центру м. Рівне. Коли ОСОБА_1 вийшов з маршрутного таксі на вул. Театральній в м. Рівне, його зразу ж було затримано. В руці був жовтий поліетиленовий пакет. Для проведення особистого огляду ОСОБА_1 були запрошені поняті. В ході огляду пакета ОСОБА_1 було виявлено: одноразові медичні шприци з рідинами, паперовий згорток з червоним порошком, скляні баночки з нашаруванням речовин, побутові предмети, а саме виделка, сірники тощо. У внутрішній кишені куртки ОСОБА_1 було виявлено гаманець з грошовими коштами. Купюри номіналом 50, 20 гривень, серії та номера яких співпадали з тими номерами, що були зафіксовані в протоколах огляду грошових коштів та покупця і які видавалися закупнику ОСОБА_2 Пакет та кошти були вилучені у ОСОБА_1 та опечатані. В приміщенні Рівненського міського відділу ОСОБА_1 дав пояснення, якими підтвердив факт збуту ним психотропної речовини закупнику.

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_9, які були понятими при проведенні оперативно-слідчих дій, дали показання про те, що 17 листопада 2010 року працівники міліції запросили їх в якості понятих при проведенні оперативної закупки психотропної речовини метамфетаміну у ОСОБА_1, на що вони дали згоду. В службовому кабінеті були оглянуті грошові кошти в сумі 100 гривень, номіналом одна купюра 50 гривень, дві купюри по 20 гривень, та одна купюра 10 гривень, серії та номера яких були зафіксовані у протоколі. Тоді ж був оглянутий невідомий чоловік на прізвище ОСОБА_2, у якого сторонніх предметів не було виявлено. Йому були видані кошти в сумі 100 грн. Потім вони разом з працівниками міліції на службовому автомобілі поїхали на вул. Вербову в м. Рівне. Закупник ОСОБА_2 пішов на зустріч з ОСОБА_1 і через декілька хвилин повернувся та приніс з собою одноразовий медичний шприц заповнений рідиною світло-жовтого кольору. ОСОБА_2 повідомив, що шприц придбав у ОСОБА_1 за видані для закупки гроші в сумі 100 гривень.

За показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_4, які були понятими при проведенні огляду ОСОБА_1, 17 листопада 2010 року під час огляду затриманого ОСОБА_1 на вул..Театральній в м. Рівне у нього в кишені куртки був виявлений гаманець з грішми в сумі 50, 20 грн. Біля нього знаходився поліетиленовий пакет жовтого кольору, в якому знаходилися медичні шприци з рідинами, голки, паперовий згорток з порошком, скляна банка, сірники, ножиці тощо. Про хід та результати огляду складався протокол, який був прочитаний вголос та ними підписаний.

Показання свідка ОСОБА_11, який є батьком підсудного про те, що його син ОСОБА_1 не міг скоїти злочин, суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично, оскільки він є зацікавленою особою.

Допитаний судом свідок ОСОБА_12 спростував покази ОСОБА_11 та заперечення ОСОБА_1 про те, що 17 листопада 2010 року перебував в квартирі АДРЕСА_1, і що вони разом з ОСОБА_12 зустрічалися з особою «ОСОБА_17»та домовлялися про придбання наркотичного засобу. Крім того ствердив, що працівники міліції ОСОБА_1 затримували при ньому на Театральній площі.

У відповідності до вимог ст. 303 КПК судом допитано "анонімно" легендовану особу закупника ОСОБА_2 з допомогою технічних засобів, про що винесено відповідну постанову (т.3 а.с.127). В суді свідок ОСОБА_2 детально розповів про обставини оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1 і відповідав на поставлені підсудним запитання.

Ці показання, та показання інших свідків співпадають з іншими фактичним даними по справі. Зокрема, з постановою про проведення оперативної закупівлі від 17.11.2010 року (т. 1 а.с. 12), протоколом огляду місця події від 17.11.2010 року, постановою про передачу коштів на депозитний рахунок від 08.12.2010 року, протоколом огляду грошей від 08.12.2010 року ( т. 3 а.с. 62-64).

За висновком фізико-хімічної експертизи за № 94 від 16.02.2012 року, вилучена у ОСОБА_1 та представлена на експертизу в шприці номінальною ємністю 20 мл. рідина світло-жовтого кольору є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину або препаратів, які його містять (і містить метамфетамін) становить 0,024 г. в перерахунку на суху речовину (т. 3 а. с. 89-90).

Вилучений у ОСОБА_1 медичний шприц ємністю 20 мл. з кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину або препаратів, які його містять, першопочатковою вагою 0,024 г. на досудовому слідстві оглянутий і приєднаний до справи як речовий доказ (а.с. 34-35).

Грошові кошти в сумі 70 грн. купюри 50 і 20 грн. які були вилучені 17 листопада 2011 року у ОСОБА_1 долучені до справи як речові докази (т. 3 а.с. 66-67).

Таким чином, перевіривши у судовому засіданні зібрані на досудовому слідстві докази та оцінивши їх в сукупності суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України.

Правильним є і висновок суду про виключення такої ознаки як "особливо небезпечна речовина" як зайва, виходячи з висновку фізико-хімічної експертизи за № 94 від 16.02.2012 року, про те, що представлена на експертизу в шприці номінальною ємністю 20 мл. рідина світло-жовтого кольору є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, кустарно виготовленим препаратом з псевдоефедрину або препаратів, які його містять (і містить метамфетамін).

Порушень кримінально-процесуального законодавства при проведені досудового і судового слідства та фальсифікації матеріалів справи колегія суддів не вбачає. Як видно з матеріалів справи, прокуратурою м.Рівне проводилась перевірка за скаргою ОСОБА_1 щодо неправомірних дій працівників Рівненського МВ УМВС, за результатами якої прийнято процесуальне рішення і відмовлено в порушенні кримінальної справи стосовно працівників СБНОН за відсутністю в їх діях складу злочину(т.2 а.с.29). Доводи скарг в подальшому про застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства були предметом прокурорської перевірки і своє підтвердження не знайшли.

Що стосується викладених в апеляціях доводів про те, що суддею порушено вимоги ст. 54 КПК, не мотивовано рішення щодо визнання його винним за ч.2 ст.307 КК, знехтувано вимогами ст. 62 Конституції України та принципом змагальності судового процесу, передбаченого ст. 16-1 КПК, не досліджено судом його стан здоров'я, наявність непогашених судимостей, характеризуючих особу даних, колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи. Як свідчать матеріали справи ОСОБА_1 після винесення вироку в апеляціях та доповненнях і скаргах після ознайомлення з матеріалами справи посилається на все нові обставини, які не підтверджуються. Крім того, в справі зафіксовано факт знищення ОСОБА_1 аркушів справи під час його ознайомлення з матеріалами справи (т.3 а.с.19-21), з метою перекручування фактичних даних і знищення доказів, які містяться в справі.

Істотних порушень, які могли бути підставою для скасування чи зміни вироку, немає.

При призначенні покарання засудженому суд відповідно вимог ст. 65 КК України повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу і призначив покарання відповідно до закону, яке є достатнім і справедливим.

У поданій на вирок суду першої інстанції апеляції, прокурор, який брав участь у справі, крім посилання на вчинення засудженими тяжкого злочину, не навів жодних доводів щодо несправедливості покарання внаслідок його м'якості і необхідності призначення більш суворого. Тому, за таких обставин підстав для задоволення апеляції і призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає. Не вбачається підстав для задоволення і апеляції засудженого.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

Вирок Рівненського міського суду від 18 червня 2012року відносно засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляції прокурора та засудженого -без задоволення.