2406/1-67/2012 Про неодноразове таємне викрадення майна, скоєне із проникненням до нежилих приміщень, та незаконне заволодіння транспортним засобом - 30.10.2012 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 разом із доповненнями до неї на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 12 червня 2012 року,-

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1. 09.08.1994 року Гусятинським районним судом Тернопільської області за ст. 81 ч.3, ст. 42 ч.3 КК України на 6 років позбавлення волі;

2. 07.08.1995 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ст. 81 ч.3, ст. 42 ч.3 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;

3. 23.04.1996 року Гусятинським районним судом Тернопільської області за ст. 81 ч.3, ст. 42 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі;

4. 01.11.1996 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ст. 81 ч.3, ст. 140 ч.2, ст. 42 ч.1 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;

5. 02.06.2000 року Заліщицьким районний судом Тернопільської області за ст.ст. 17, 81 ч.3, 81 ч.4, 42 ч.1 КК України на 8 років позбавлення волі;

6. 21.11.2006 Заліщицьким районним судом Тернопільської області за ст.ст. 185 ч.3, 15, 185 ч.3, 185 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі;

7. 05.04.2007 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі;

8. 25.08.2008 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. ст.185 ч. 3, 185 ч.2, 15 ч.2,

Справа №2490/11-548/2012 Головуючий у І інстанції: Олексюк Т.І.

Категорія: ст. 289 ч.2, 185 ч.3 КК України Доповідач: Руляков В.І.

289 ч.2, 70, 70 ч.4 КК України (2341-14) на 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 30.12.2010 року згідно ст. 81 КК України на не відбутий термін l рік 11 місяців 2 дні;

засудженоза ст. 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ст. 289 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_1 у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового зарахування покарання за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 21.11.2006р. призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25.08.2008 року і остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Вирішено питання із заявленими цивільними позовами, речовими доказами та судовими витратами.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 в ніч з 17 на 18 грудня 2005 року, в м.Борщів Тернопільської області, з приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташований по АДРЕСА_2 таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що належать потерпілій ОСОБА_2 на загальну суму 3887 грн., завдавши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, в ніч з 30 на 31 січня 2006 року ОСОБА_1, в с.Худиківці Борщівського району Тернопільської області, з приміщення Худиківської загальноосвітньої школи 1-2 ступеня, таємно викрав музичний центр WA-VAX-10», вартістю 700 грн., що знаходився на балансі даної школи, завдавши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, в ніч з 04 на 05 квітня 2006 року ОСОБА_1, в м.Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, з території «Хоростківського цукрового заводу», що розташований по вул.3аводська, 1, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Хоростків цукор», на загальну суму 1275 грн., завдавши даному товариству матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1 в період часу з 08 по 10 січня 2011 року в м. Теребовля Теребовлянського району Тернопільської області, з приміщення Теребовляської школи №3, що розташована по вул. Шевченка, 188, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що належать відділу освіти Теребовлянської РДА, на загальну суму 4690 грн., особисте майно, яке належить вчителю даної школи ОСОБА_3 на загальну суму 1530грн., завдавши останнім матеріальну шкоду на вказані суми.

Також, в ніч з 22 на 23 січня 2011 року ОСОБА_1, в с.Говилів Теребовлянського району Тернопільської області, з приміщення Великоговилівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, таємно викрав належний ОСОБА_4 синтезатор «YAMAHA RSR-290»вартістю 1000 грн., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

До того ж, в ніч з 22 на 23 січня 2011 року ОСОБА_1, в с.Говилів Теребовлянського району Тернопільської області, з приміщення сільської ради с.Говилів таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що знаходяться на балансі Великоговилівської сільської ради, на загальну суму 2451 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в ніч з 28 на 29 січня 2011 року ОСОБА_1, в с.Кровінка Теребовлянського району Тернопільської області, з приміщення Кровінківської сільської ради, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що знаходилися на балансі Кровінківської сільської ради, на загальну суму 1179 грн.98 коп., а також викрав акустичну комп'ютерну колонку, вартістю 100 грн., яка належала потерпілій ОСОБА_5, чим завдав останнім матеріальну шкоду на вказані суми.

Також, в ніч з 29 на 30 січня 2011 року ОСОБА_1, в м. Копичинці Гусятинського району Тернопільської області, з офісного приміщення приватного підприємця ОСОБА_6, що розташоване по АДРЕСА_3, таємно викрав гроші в сумі 13000 гривень, що належали ОСОБА_6, чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, в ніч з 17 на 18 лютого 2011 року ОСОБА_1, в с.Звенячин Заставнівського району Чернівецької області, з приміщення магазину «Кафе», що розташовано по вул. Шевченка 18, викрав товарно-матеріальні цінності Кострижівського сільського споживчого товариства на загальну суму 960 грн.38 коп., а також таємно викрав особисте майно ОСОБА_7, яке знаходилось в приміщенні вказаного «Кафе», на загальну суму 880 грн., чим завдав останнім матеріальну шкоду на вказані суми.

Також, в ніч з 09 на 10 березня 2011 року ОСОБА_1, в с. Звенячин Заставнівського району Чернівецької області, з приміщення сільської ради, що розташована по вул. Шевченка, 5, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, що знаходилися на балансі сільської ради, на загальну суму 1202 грн. 97 коп., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

До того ж, в період часу з 18 по 21 березня 2011 року, ОСОБА_1, в с.Кліводин Кіцманського району Чернівецької області, з приміщення сільської ради таємно викрав комп'ютерну техніку, що знаходилася на балансі Чернівецької обласної ради, на загальну суму 2530 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, в ніч з 06 на 07 квітня 2011 року ОСОБА_1, перебуваючи в с.Кулівці Заставнівського району Чернівецької області, з приміщення магазину «Маркет»таємно викрав товарно-матеріальні цінності Кадубівського сільського споживчого товариства на загальну суму 8779 грн. 65коп., а також особисте майно потерпілої ОСОБА_8 на суму 120 грн., чим завдав останнім матеріальну шкоду на вказані суми.

Крім того, в ніч на 25 травня 2011 року ОСОБА_1, в с.Красне Гусятинського району Тернопільської області, з приміщення УДППЗ «Укрпошта» таємно викрав товарно-матеріальні цінності та господарські товари, на загальну суму 1877 грн. 20 коп., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, в період часу з 16.06.2011 року 21.40 год. до 08.00 год. 17.06.2011року ОСОБА_1, в с. Шипинці Кіцманського району Чернівецької області, з гаражу на подвір'ї будинку АДРЕСА_4, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 570 гривень, заподіявши останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Також, в ніч з 18 на 19 червня 2011 року ОСОБА_1, в с. Кормильче Чемеровецького району Хмельницької області, з приміщення сільської ради с. Кормильче, розташованої по вул. Центральній 46, таємно викрав товарно-матеріальні цінності, на загальну суму 8374 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 11 липня 2011 року в період часу з 07.00 год. до 21.00 год. ОСОБА_1, в с.Дзвиняч Заліщицького району Тернопільської області, з будинку, який належить ОСОБА_10 таємно викрав належне останній майно на загальну суму 5280 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

До того ж, в ніч з 03 на 04 серпня 2011 року ОСОБА_1, в с.Бедриківці Заліщицького району Тернопільської області, з приміщення станції шиномонтажу, вказаного населеного пункту, таємно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 18000 грн., чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

В ніч з 25 на 26 серпня 2011 року біля 01.00 год. ОСОБА_1, в м.Кіцмань Чернівецької області, з гаражного приміщення, що розташоване на території подвір'я будинку АДРЕСА_5, таємно викрав належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 1200 гривень, чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, в ніч з 25 на 26 серпня 2011 року ОСОБА_1, в с. Давидівці Кіцманського району Чернівецької області, з приміщення магазину «Продукти №61», який розташований по вул. Центральній, 3, таємно викрав товарно-матеріальні цінності Кіцманського кооперативного підприємства на загальну суму 3892 грн. 19 коп., спричинивши Кіцманському кооперативному підприємству Кіцманської райспоживспілки матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, в ніч з 06 на 07 квітня 2011 року ОСОБА_1, в с. Суховерхів Кіцманського району Чернівецької області, біля будинку АДРЕСА_6, незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ-21013, д/н НОМЕР_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_13, вартістю 8000 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В період часу з 21год. 40хв. 16.06.2011 року до 08.00 год. 17.06.2011р. ОСОБА_1, в с. Шипинці, Кіцманського району Чернівецької області, з гаражу, що розташований на території подвір'я будинку АДРЕСА_4, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ-2108, д/н НОМЕР_2, вартістю 18858 грн. 12 коп., який на праві власності належить ОСОБА_9, заподіявши йому матеріальної шкоди на вищевказану суму. В подальшому вказаний автомобіль був виявлений працівниками міліції.

Крім цього, 26 серпня 2011 року в період часу з 01.00 год. до 10.00 год.

ОСОБА_1 з гаражу, що розташований на території подвір'я будинку АДРЕСА_7, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ -21065, д/н НОМЕР_3, вартістю 19358 грн. 19 коп., що на праві власності належить ОСОБА_14, спричинивши останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму. В подальшому вказаний автомобіль був виявлений працівниками міліції.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга разом із доповненнями до неї від засудженого ОСОБА_1, який просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі. При цьому апелянт посилається на те, що суд 1 інстанції двічі покарав його за один і той же злочин, частково зарахувавши до призначеного судом покарання, покарання за вироком від 21.11.2006р. Вважає, що судом було грубо порушено вимогу ст. 58 КПК України, так як прокурор в суді Марочко Л.І. являється дружиною слідчого ОСОБА_15, який розслідував дану справу до її об'єднання. Вважає, що судом було також порушено його право на захист, оскільки судом не було призначено йому адвоката, а він через свій безпорадний стан не міг самостійно захищатися. Суд не зарахував йому у строк відбуття покарання один день, а саме 06.07.2011р. -день коли його було затримано.

Від інших учасників процесу апеляцій не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив подану апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, розглянувши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції разом із доповненням та запереченням на неї, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Вина засудженого ОСОБА_1 у таємному викрадені чужого майна, вчиненого повторно, із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, із проникненням у приміщення чи інше сховище, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом і яким надана правильна юридична оцінка. Його дії судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ст. 185 ч.3, ст. 289 ч.2 КК України і в апеляції не оспорюються.

А тому, колегія суддів, керуючись ст. 365 КПК, не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчинені інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки судом не було призначено йому адвоката в обов'язковому порядку, а він не міг самостійно захищатися через свій безпорадній стан, вказуючи на те, що його було звільнено з військової служби через психічні вади, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

З протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_1 після роз'яснення йому його процесуальних прав головуючим, від участі адвоката в суді відмовився, свої права бажав захищати самостійно і зазначив про це у своїй заяві до суду, і ця його відмова прийнята судом. Більше того, із акту судово-психіатричної експертизи №32 від 10.01.2012р. вбачається, що ОСОБА_1 як на даний час, так і на період часу, до якого відноситься інкриміновані йому діяння, ознак хронічного психічного захворювання та ознак будь-якого іншого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності також не виявляв, міг віддавати собі звіт у своїх діях та керувати ними. А тому, на думку колегії суддів, підстав для обов'язкової участі адвоката на підставі ст. 45 КПК України під час судового розгляду справи, не було. (Т.9 а.с.90-91, 217, 322)

Необґрунтованими вважає колегія суддів й доводи апелянта про те, що в суді першої інстанції було грубо порушено вимогу ст. 58 КПК України.

Згідно ст. 58 КПК України правила, передбачені статтями 54 і 56 цього Кодексу, стосуються прокурора.

Із змісту статті 54 КПК України випливає, що прокурор не може брати участі у розгляді кримінальної справи, якщо він є родичем слідчого або особи, що провадила дізнання.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, дійсно, слідчим ОСОБА_15 08.08.2011р. було прийнято до свого провадження кримінальну справу по факту незаконного заволодіння автомобілем гр.ОСОБА_9 та 28.08.2011р. ним було порушено кримінальну справу по факту незаконного заволодіння автомобілем гр. ОСОБА_14 та прийнято до свого провадження. (Т.1 а.с.153, 184) Однак, в подальшому кримінальні справи по даним епізодам були порушенні проти ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та прийнятті до свого провадження начальником СВ Кіцманського РВ УМВС України в Чернівецькій області Фурманом С.В. В послідуючому досудове розслідування даних кримінальних справ здійснювалося саме Фурманом С.В., а не ОСОБА_16, як на те вказує апелянт. (Т.1 а.с.159, 160, 186, 187)

А тому, на думку колегії суддів, слідчий ОСОБА_15 досудове слідство по даній кримінальні справі не провадив і підстав, що виключають участь прокурора Марочко Л.І., не має.

Вимоги засудженого ОСОБА_1 про зарахування йому в строк відбуття покарання 1 день, оскільки він був затриманий не 07.09., а 06.09.2011р. підлягають задоволенню, оскільки встановлено, що на підставі зізнавальних показів ОСОБА_1, саме 06.09.2011р. було оглянуто місце його проживання і виявлено крадені речі (Т.7 а.с.50-57) і в цей же день слідчий Фурман С.В. прийняв справу до свого провадження по факту заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_14 і приступив до її розслідування. (Т.1 а.с.187) Це підтверджує покази ОСОБА_1, що саме 06.09.2011р. він був затриманий працівниками міліції, а тому день його фактичного затримання слід рахувати з 06.09.2011р.

В той же час, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив помилку при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі п.4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_1 був засуджений вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25.08.2008 року за ст. ст. 185 ч. 3, 185 ч.2, 289 ч.2 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі. Три епізоди злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України він вчинив у 2005-2006 роках до цього вироку, а 15 епізодів крадіжок, передбачених ст. 185 ч.3 КК України -у 2011р. після постановлення вказаного вироку.

Згідно абз.2 п.20 Постанови ПВС України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. (v0007700-03) -за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті, які не мають самостійної санкції покарання не призначається. Вирішуючи це питання суд невірно послався на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 21.11.2006 р., оскільки цей вирок поглинув вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 05.04.2007 року. Крім цього, злочини передбачені ст. 289 ч.2 КК України засудженим ОСОБА_1 вчинені у 2011р., тобто після постановлення вироку у 2008 році.

За таких обставин, суд першої інстанції помилково призначив покарання ОСОБА_1 на підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів передбачених ст. ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України та за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 21.11.2006 р.

Тому, на думку колегії суддів,ця вказівка суду підлягає виключенню з вироку. У зв'язку з цим підлягає зміні призначене судом покарання ОСОБА_1 на підставі ст. 71 КК України.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції визнав повторність обставиною, що обтяжує покарання, порушивши вимоги ч.4 ст. 67 КК України. Враховуючи те, що вищевказана обставина, являється ще й кваліфікуючою ознакою злочинів, що йому інкриміновано, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

А тому, на думку колегії суддів, кваліфікуюча ознака злочинів, що йому інкриміновано -повторність, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_1

Також, суд першої інстанції допустив описку, зазначивши у вступній частині вироку суду, що ОСОБА_1 судимий вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25.08.2008р. за ст. ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 289 ч.2 КК України, із застосуванням вимог ст. 70 ч.4 КК України при призначенні покарання останньому.

Як вбачається із копії вироку суду від 25.08.2008р., Заставнівський районний суд Чернівецької області дійсно визнав винним та засудив ОСОБА_1 за ст. ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 289 ч.2 КК України, призначивши йому покарання за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України, а не ч.4 ст. 70 КК України, як зазначено у вступній частині вироку від 12.06.2012 року. (Т.9 а.с.75-76)

А тому, на думку колегії суддів, дане посилання на ч.4 ст. 70 КК України підлягає виключенню із вступної частини вищенаведеного вироку.

Будь-яких порушень вимог КПК України (1001-05) , які могли б потягнути за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає, як і не вбачає підстав для пом'якшення ОСОБА_1 призначеного судом першої інстанції покарання, оскільки воно відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 373 ч .1 п. 4 КПК України (1001-05) , колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 12 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінити.

В резолютивній частині вироку рахувати строк відбування покарання ОСОБА_1 з 06 вересня 2011р.

Виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_1 покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України та за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 21.11.2006 р. у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Вважати, ОСОБА_1 засудженим за ст. ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України та за сукупністю цих злочинів до мір покарання призначених судом першої інстанції та за сукупністю цього вироку і вироку Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25.08.2008 року на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вказаним вироком остаточно призначити ОСОБА_1 міру покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

На підставі ст. 373 ч.1 п.4 КПК України, виключити з вступної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України в судимості ОСОБА_1 від 25.08.2008 року Заставнівським районним судом Чернівецької області.