колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Осіпової Л.О.,

суддів Дзюбіна В.В., Шальнєвої Т.П.,

за участю прокурора Ємця А.А.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2012 року,

вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2012 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий 7.07.2009 р. вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, 15.12.2010 р. постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7.12.2010 р. звільнений від відбування покарання умовно-достроково на строк 7 місяців 13 днів,

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - застава.

Справа № 11/2690/1549/2012 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у першій інстанції - Чаус М.О.

Доповідач - Осіпова Л.О.

По справі вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 23 грудня 2011 року приблизно о 13 год. 00 хв. у м. Ірпінь Київської області у невстановленої досудовим слідством особи повторно незаконно без мети збуту придбав наркотичний засіб опій ацетильований масою 4,025 г в скляній пляшці, зберігав його при собі та громадським транспортом перевіз до м. Києва.

Цього ж дня, 23 грудня 2011 року, приблизно о 16 год. в шостому під'їзді будинку № 4 по вул. Сабурова в м. Києві працівниками міліції був затриманий ОСОБА_2, у якого було виявлено та вилучено наркотичний засіб опій ацетильований масою 4,025 г.

В апеляції зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. При цьому прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки характеру суспільної небезпеки та обставинам скоєння злочину, не врахував всі дані про особу засудженого, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, і без достатніх підстав застосував до засудженого ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та захисника, які вважали вирок суду законним і заперечували проти апеляції прокурора, провівши судове слідство, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши засудженому ОСОБА_2 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 299 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, його характеристики з місця роботи та проживання, те, що він раніше судимий, працює, повністю визнав свою вину, та обґрунтовано визначив вид покарання - позбавлення волі.

Разом з тим, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначивши ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_2 вчинив злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Судом не враховано, що ОСОБА_2 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 7.07.2009 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, протягом незначного періоду часу повторно вчинив злочин, пов'язаний з незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України.

З огляду на наведене, а також враховуючи конкретні обставини справи, відповідно до яких ОСОБА_2, будучи раніше судимим за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисний злочин, колегія суддів вважає, що виправлення засудженого не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, а тому в цій частині апеляція прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку з призначенням йому покарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Доводи апеляції прокурора щодо наявності по справі обставини, яка обтяжує покарання, - рецидиву злочинів, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України (2341-14) , як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. ОСОБА_2 має непогашену судимість за вчинення злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, а тому рецидив злочину був врахований судом, як ознака повторності при кваліфікації останнього скоєного ним злочину.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2012 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з застави на взяття під варту.

ОСОБА_2 взяти під варту в залі Апеляційного суду м. Києва.

Заставу в сумі 8500 грн., внесену 20 січня 2012 року по квитанції № 000441 (а.с. 72, 74), повернути ОСОБА_2.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з 30 липня 2012 року.

Зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання час його тримання в ІТТ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 26 грудня 2011 року по 28 грудня 2011 року.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2012 року відносно засудженого ОСОБА_2 залишити без зміни.

вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений учасниками судового розгляду в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_2 - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.