Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Жизнєвського Ю.В.

суддів: Широкопояса Ю.В., Фоміна Ю.В.

за участю:

прокурора Сидоренка О.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 20 лютого 2012 року, -

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Житомира, громадянина України, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, військовозобов'язаного, з вищою освітою, працюючого провідним інспектором відділу митного оформлення № 1 Житомирської митниці, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

виправдано за ст.ст. 364 ч.3, 366 ч.2 КК України за епізодом неналежного оформлення транспортного засобу автомобіля "Мерсед-Бенц ВІТО" номер кузова НОМЕР_1 (держ. номер НОМЕР_2), за відсутністю в його діях складу будь-якого злочину.

Визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 367 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в органах митної служби строком на два роки, без штрафу до прибутку держави.

На підставі ст. ст. 49 ч.1 п.3, 74 ч.5 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання в зв'язку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу відносно засудженого до набрання вироком законної сили залишено попередню - підписку про невиїзд.

Стягнуто з засудженого на користь держави 89496 грн. 90 коп. цивільного позову.

Стягнуто з засудженого на користь держави 1090 грн. 02 коп. судових витрат за проведення судових експертиз.

Арешт на автомобілі:

"Мерсед-Бенц ВІТО" номер кузова НОМЕР_1 (держ. номер НОМЕР_2);

"Мерсед-Бенц ВІТО" номер кузова НОМЕР_3 (держ. номер НОМЕР_4);

"Мерседес Бенц ВІТО" номер кузова НОМЕР_7 (держ. номер НОМЕР_5), скасовано, передано їх власникам за належністю.

Згідно вироку ОСОБА_1, працюючи на посаді провідного інспектора відділу митного оформлення транспортних засобів Житомирської митниці та маючи спеціальне звання інспектор митної служби 1-го рангу, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими обов'язками, являючись працівником правоохоронного органу, вчинив зловживання службовим становищем та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.

Відповідно до наказу № 134-К від 15 серпня 2005 року начальника Житомирської митниці, ОСОБА_1 з 16 серпня 2005 року призначений на посаду провідного інспектора відділу митного оформлення транспортних засобів Житомирської митниці.

Згідно до посадової інструкції провідного інспектора відділу оформлення транспортних заобів Житомирської митниці, затвердженої в 2003 році начальником Житомирської митниці, в обов'язки ОСОБА_1 входить приймати у фізичних осіб та суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності /далі суб'єкти ЗЕД/ документи, надані для митного оформлення, здійснювати митний контроль і митне оформлення транспортних засобів /номерних вузлів/, що переміщуються через митний кордон України фізичними особами та суб'єктами ЗЕД, нараховувати податки та збори /обов'язкові платежі/, проводити оформлення документів для реєстрації транспортних засобів /номерних вузлів/ в органах ДАІ МВС України, а також документів фізичних осіб та суб'єктів ЗЕД про сплату податків і зборів /обов'язкових платежів/, вести облік обсягу оформлення транспортних засобів, сплаченого мита та митних зборів, тощо.

Згідно наказу Державної митної служби України № 314 від 20 квітня 2005 року "Про затвердження Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації" (z0439-05) , в обов'язки посадової особи, яка здійснює митний контроль та митне оформлення товарів, входить проведення митного огляду товарів, перевірка правильності класифікації та кодування товарів, перевірка правильності визначення митної вартості товарів, перевірка правильності нарахування податків і зборів /обов'язкових платежів/, контроль своєчасності й повноти сплати податків і зборів, встановлення відповідності пред'явлених товарів даним, внесеним до вантажної митної декларації /найменування та кількість - номери контейнерів - опис товару/. Посадова особа, яка здійснює митний контроль митне оформлення товарів несе відповідальність за не проведення чи неналежне проведення такої перевірки. Митне оформлення транспортних засобів здійснюється з обов'язковим складанням акту про проведення митного огляду та додаткового аркуша, у відповідності з додатком № 4 до цього Порядку, тобто із зазначенням типу транспортного засобу.

Згідно наказу Державної митної служби України № 664 від 12 жовтня 2001 року (z0949-01) "Про затвердження Порядку здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України", в обов'язки посадової особи, яка здійснює митний контроль та митне оформлення транспортних засобів, входить проведення митного огляду транспортних засобів, перевірка відповідності фактичних даних транспортних засобів заявленим у митній декларації та зазначеним у документах на транспортні засоби, визначення року виготовлення транспортних засобів, здійснення документальної перевірки факту зняття транспортних засобів з обліку в реєстраційних органах за кордоном і приймання рішень про можливість здійснення митного оформлення транспортних засобів. Митне оформлення транспортних засобів здійснюється з обов'язковим складанням акта про проведення митного огляду транспортного засобу. Уповноваженими посадовими особами митниці оформлення здійснюється визначення коду транспортного засобу згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності /далі УКТЗЕД/, а також митної вартості транспортного засобу для нарахування сум митних та інших обов'язкових платежів, які підлягають сплаті при митному оформленні транспортного засобу.

08 лютого 2006 року ОСОБА_1, перебуваючи на своєму робочому місці у відділі оформлення транспортних засобів Житомирської митниці, що знаходиться на вантажно-митному комплексі "Житомир-Термінал-Сервіс", розташованому по вул. Металістів, 7 в м. Житомирі, знаходячись на території вказаного відділу, отримавши для проведення митного оформлення пакет документів, в тому числі вантажну митну декларацію № 101000003\6\020526 щодо автомобіля "Мерседес Бенц ВІТО" з номером кузова НОМЕР_3 де було зазначено, що вказаний автомобіль відноситься до категорії вантажних, порушуючи вимоги вказаний вище нормативних документів, неналежним чином провів особистий огляд вказаного автомобіля, не прийняв до уваги, що для визначення типу транспортного засобу слід враховувати не лише подані на нього документи, а й наявність інших конструктивних елементів оздоблення автомобіля, склав акт митного огляду вказаного автомобіля і за його митне оформлення иеобхідно сплатити митні платежі в сумі 8172,32 грн., а не 48144,37 грн., як за пасажирський автомобіль, що відповідає товарному коду УКТЗЕД - 8703329030, що потягнуло за собою сплату даних платежів у значно меншому обсязі, чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків державі, а саме ненадходження до бюджету митних платежів в сумі 39972,05 грн.

Таким чином ОСОБА_1, вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, яка виразилась в тому, що він порушуючи вимоги нормативних документів, під час огляду транспортного засобу автомобіля "Мерседес Бенц ВІТО" з номером кузова НОМЕР_3 зазначив, що даний транспортний засіб є вантажним, а не пасажирським, що заподіяло державі тяжкі наслідки на суму 39972,05 грн.

Крім того, 08 лютого 2006 року ОСОБА_1, перебуваючи на своєму робочому місці у відділі оформлення транспортних засобів Житомирської митниці, що знаходиться на вантажно-митному комплексі "Житомир-Термінал-Сервіс", розташованому по вул. Металістів, 7 в м. Житомирі, знаходячись на території вказаного відділу, отримавши для проведення митного оформлення пакет документів, в тому числі вантажну митну декларацію № 101000003/6/020541 щодо автомобіля "Мерседес Бенц ВІТО" з номером кузова НОМЕР_7, де було зазначено, що вказаний автомобіль відноситься до категорії вантажних, порушуючи вимоги вказаних вище нормативних документів, неналежним чином провів особистий огляд вказаного автомобіля, не прийняв до уваги, що для визначення типу транспортного засобу слід враховувати не лише подані на нього документи, а й наявність інших конструктивних елементів оздоблення автомобіля, склав акт митного огляду вказаного автомобіля і за його митне оформлення необхідно сплатити митні платежі в сумі 5835,46 грн., а не 55360,31 грн., як за пасажирський автомобіль, що відповідає товарному коду УКТЗЕД - 8703329030, що потягло за собою сплату даних платежів у значно меншому обсязі, чим спричинив тяжні наслідки у вигляді матеріальних збитків державі, а саме ненадходження до бюджету митних платежів на суму 49524,85 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, яка виразилась в тому, що він порушуючи вимоги нормативних документів, під час огляду транспортного засобу автомобіля "Мерседес Бенц ВІТО" з номером кузова НОМЕР_7, зазначив, що даний транспортний засіб є вантажним, а не пасажирським, що заподіяло державі тяжкі наслідки на суму 49972,05 грн.

А всього ОСОБА_1, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, спричинив тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до бюджету митних платежів у сумі 89496,9 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В своїй апеляції засуджений просить вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20.02.2012 р. в частині звинувачення його за ст.367 ч.2 КК скасувати. Заперечує проти цивільного позову у вигляді стягнення на користь держави 89496 грн. 90 коп. та судових витрат на суму 1090 грн. 02 коп. за проведення судових експертиз. Так-як вважає, що в його діях відповідно до п. 2 ст. 6 КПК України відсутній склад злочину. В решті просить вирок залишити без змін, а справу закрити.

В своїх доводах посилається на вимоги ч.3 ст. 62 Конституції України, ст. 67, 323 КПК України та роз'яснення Пленумів Верховного Суду України, викладених в п.19 постанови № 9 від 01.11.96 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" (v0009700-96) , викладених в п. 17 постанови № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку"

Вважає, що судом першої інстанції не були конкретно вказані ті дії, які він (як посадова особа) був зобов'язаний вчинити, але цього обов'язку не виконав, тобто не виконав чи неналежно виконав ті обов'язки, які на нього були покладені по службі.

Вважає, що склад злочину, передбаченого ст. 367 КК ч. 2 України, відсутній у його діях (як посадової особи) незалежно від характеру причин, що не дали йому можливості виконати покладені на нього службові обов'язки, а саме: відсутність спеціальних знань, низький рівень кваліфікації, покладення на нього службових обов'язків у такому обсязі, яких він практично або фізично не міг виконати (відсутність спеціальних комп'ютерних програм по визначенню типу автомобілів, нормативно-правової бази по коду товару, інформації від заводів-виробників транспортних засобів та інше.)

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 який підтримав апеляцію з наведених в ній мотивів, думку прокурора, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши вирок суду в межах ст. 365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Посилання засудженого на те, що всі зазначені автомобілі були вантажними не відповідає дійсності. Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи №40-О/04-13 від 26.04.2007 року, автомобіль "Мерседес-Бенц ВІТО" з номером кузова НОМЕР_7, згідно вимог УКТЗЕД, а також зовнішнього огляду, відповідає наступному коду та опису: автомобілі легкові та інші моторні транспортні засоби, призначені головним чином для перевезення людей /крім моторних транспортних засобів товарної позиції 8702/, включаючи вантажо-пасажирські автомобілі-фургони та гоночні автомобілі, інші транспортні засоби з двигуном внутрішнього згоряння з робочим об'ємом циліндрів двигуна понад 1500 см3., але не більше 2500 см3., що використовувалися понад п'ять років, код УКТЗЕД - 8703329030.(т.1, а.с.266).

Згідно висновку трасологічної експертизи № 1765/1766 від 13.03.2007 року, ідентифікаційний номер "НОМЕР_3" наданого на експертизу автомобіля "Мерседес-Бенц ВІТО", 2003 року випуску, пофарбованого фарбою світло-сірого (бежевого) кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_4 не змінювався і є первинним, кузов наданого на дослідження автомобіля виконаний заводом-виробником у пасажирському варіанті, зміна його заводської конструкції не проводилась (т.1, а.с.129).

Так, згідно інформації офіційного представника заводу Мерседес в Україні ВАТ "Автокапітал" дані автомобілі були випущені заводом - виробником в пасажирському варіанті.

Як вбачається з паказань свідка ОСОБА_3, на початку березня 2006 року він купив по довіреності автомобіль "Мерседес-Бенц ВІТО" з номером кузова НОМЕР_3 саме тому, що вказаний автомобіль був оригінальним пасажирським, а не переобладнаний із вантажного (т.1, а.с.42, т.3 а.с.205).

З показань свідка ОСОБА_4, яка працює на посаді митного брокера ТОВ "Житомир-Термінал-Сервіс" видно, що вона декілька разів підписувала чисті бланки актів огляду не оглядаючи автомобілі, серед них могли бути і автомобілі "Мерседес-Бенц ВІТО" (т.1, а.с. 48, 304, т.3, а.с.103).

Так свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 показали, що купували саме заводські пасажирські варіанти автомобілі "Мерседес-Бенц ВІТО" в 2006 році, які коштували значно дорожче ніж переобладнані з вантажних автомобілів того ж року виробництва (т.1 а.с.285, 286).

З показань обвинуваченого по кримінальній справі №07/075004 ОСОБА_7, який працював на посаді оцінювача в ПП "Житомирське експерне бюро" з 22.04.2004 року видно, що до нього звернувся громадянин ОСОБА_8 який займався ввезенням різних автомобілів бувших у використанні з-за кордону на територію України та якого вин знав ще з 2000 року з проханням скласти звіти про оцінку декількох транспортних засобів, а саме автомобілів "Мерседес-Бенц ВІТО" . На прохання останнього ОСОБА_7 в січні та лютому 2006 року склав декілька звітів про оцінку транспортних засобів - автомобілів "Мерседес-Бенц ВІТО" не оглядаючи самі автомобілі і тому його звіт про оцінку не відповідає дійсності (т.1 а.с.298, т.3 а.с.89-90).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 сам звернувся до прокурора з клопотанням про перекваліфікацію кримінальної справи із ст. 364 ч.3 та ст. 366 ч.2 КК України на ст. 367 ч.2 КК України (т.3, а.с.255-266). На думку колегії суддів, твердження ОСОБА_1 які викладені в апеляційній скарзі є ні чим іншим, як способом ухилення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України є обґрунтований, правильний, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які належно оцінені судом в їх сукупності. При призначенні покарання судом було дотримано вимоги ст. 65 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_1 вчинив зловживання службовим становищем та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, що суперечить висновкам суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи. А тому, дане посилання суду підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку Корольовського районного суду міста Житомира від 20 лютого 2012 року посилання про вчинення ОСОБА_1 зловживання службовим становищем та службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

В решті даний вирок залишити без змін.