Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Ткача С.О.

суддів: Слісарчука Я.А., Захарчука С.В.

з участю прокурора Сидоренка О.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 02 квітня 2012 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, не працюючого, раніше не судимого -

засудженого за ст. 115 ч. 2 п. 4, ст. 115 ч. 2 п. 7, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України (2341-14) на 12 років позбавлення волі.

Цим же вироком суду засуджений і вирок щодо якого не оскаржується,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, не працюючий, раніше судимий вироком Радомишльського районного суду від 13.05.2011 року за ч. І ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ст. 115 ч. 2 п. 4, ст. 115 ч. 2 п. 7, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України (2341-14) на 14 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання призначене вироком суду від 13 травня 2011 року, остаточно визначене ОСОБА_2 покарання 15 років позбавлення волі.

Суд визнав ОСОБА_1 винним і засудив за те, що він ІНФОРМАЦІЯ_4 приблизно о 13-й годині 30 хвилин, за місцем свого про живання на подвір'ї домоволодіння АДРЕСА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, під час сварки з ОСОБА_4, що виникла з малозначущого приводу, спільно з ОСОБА_2, який також пере бував в стані алкогольного сп'яніння, висловив погрозу застосувати до потерпілого фізичне насильство.

ОСОБА_4 з метою уникнення фізичної розправи зі сторони братів ОСОБА_2 побіг до рівчака, що знаходився неподалік житлового будинку № 80 по вулиці Центральна в селі Моделів, де намагався заховатись.

Реалізуючи злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_4., діючи за попередньою домовленістю з братом ОСОБА_1, в присутності неповнолітнього ОСОБА_6, малолітніх ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, використовуючи нікчемний привід, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, проявляючи явну неповагу до суспільства і діючи з особливою зухвалістю з хуліганських спонукань, знайшовши потерпілого, який заховався у канаві рівчака та бажаючи завдати йому сильний фізичний біль, умисно стри бнув останньому двома ногами на живіт, далі наніс декілька ударів кулаками і ногами по голові і тулубу, після чого руками занурив голову ОСОБА_4 в мул.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_1 витягнув ОСОБА_4 на беріг, наніс йому ще три удари ногою по тулубу. Після чого палицею, яку знайшов неподалік, умисно наніс три удари по спині потерпілого, завдавши йому фізичного болю, штовхнув руками у спину, від чого той знову впав у рівчак з водою, мулом і ряскою.

У той час як ОСОБА_4 намагався піднятися та вийти на берег, ОСОБА_1 неодноразово ногами штовхав його у груди, вна слідок чого потерпілий знову падав у воду. При спробі потерпілого встати на коліна, підсудний умисно наніс йому два удари кулаком в обличчя.

Далі до них підбіг ОСОБА_2, наніс монтажним поясом принесеним з дому по спині, голові та обличчю ОСОБА_4 близько п'яти ударів. Затим сів на спину потерпілого, умисно обмотав та здавив монтажним поясом його шию, став руками занурював голову у мул, утримуючи її під водою. При цьому, дав вказівку неповнолітнім, що спостерігали за цим на березі фіксувати насильницькі дії відносно ОСОБА_4 на камери мобільних телефонів.

ОСОБА_1 переслідуючи прямий умисел, направлений на позбавлення життя потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, пе редбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді смер ті, з метою подолання опору потерпілого допомагав брату та наносив кулаком удари по тулубу. При цьому дістав з дна рівчака мул і умисно обмастив голову ОСОБА_4 та запхнув мул в рот потерпілого, а ОСОБА_2 притиснувши голову ОСОБА_4 в мул утримував під водою близько 10 секунд.

В завершення своїх злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 витягнули потерпілого на берег, де ОСОБА_2 умисно наніс чотири удари кулаком та два удари ногами по тулубу ОСОБА_4.

Смерть потерпілого настала від обтураційної асфіксії в результаті закриття дихальних шляхів мулом, про що свідчить наявність мулу з ряскою в ротовій порожнині, гортані, трахеях та бронхах, крововиливи під серозні оболонки, перенаповнення шлунку рі диною з мулом та ряскою.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд. Притягнути слідчого по кримінальній справі до кримінальної відповідальності, за порушення вимог кримінально-процесуального законодавства під час розслідування справи та внаслідок порушення його права як обвинуваченого на захист. Стверджує, що слідчий скористався його безграмотністю і сфальсифікував матеріали справи.

Мотивує тим, що він не вчиняв злочину, а намагався перешкодити братові чинити у рівчаку насильство над потерпілим, що свідчить про відсутність між ними попередньої домовленості. В діях також відсутня особлива жорстокість і хуліганський мотив, так як завдав потерпілому лише легкі тілесні ушкодження і події відбувалися у безлюдному місці, без порушення громадського порядку.

Під час судового слідства, суд не звернув уваги на недоліки досудового слідства, чим також порушив право підсудного на захист.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який заперечив проти апеляції засудженого, вважає його доводи надуманими, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи.

Стаття 334 КПК України вимагає обгрунтування вироку конкретними доказами по кожному підсудному і кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суд зобов'язаний проаналізувати усі досліджені у справі докази, тобто фактичні дані, які містяться в показаннях свідків, потерпілого, підсудного, у висновку експерта, що стверджують чи спростовують обвинувачення та викласти у вироку свій висновок у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначені вимоги під час розгляду справи ОСОБА_1 сумом виконані. Вирок за змістом відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства.

Суд врахував роз'яснення, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 (v0002700-03) «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи», відповідно до яких при відмежуванні умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного.

З матеріалів кримінальної справи встановлено, що висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 в умисному противоправному заподіянні смерті ОСОБА_4, вчиненому з хуліганських мотивів, з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб є обґрунтований, правильний, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які належно оцінені судом.

В судовому засіданні засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 заперечили наявність умислу на вбивство, однак визнали факт вчинення насильницьких дій щодо ОСОБА_4, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Під час розгляду справи по суті пред'явленого обвинувачення, суд першої інстанції дав оцінку показанням ОСОБА_1, який вину визнав частково і стверджував про те, що він приймаючи участь у побитті ОСОБА_4 та вчиненні до нього інших насильницьких дій разом із своїм братом засудженим ОСОБА_2, не мав умислу на вбивство. Діяв з наказу брата, якого боявся. У той же час свої дії пояснив раптово виниклою образою на потерпілого, котрий приніс мало горілки. Суд дав оцінку суперечливим показанням ОСОБА_1, віднісся до них критично і розцінив як намір уникнути покарання, оскільки вони спростовані дослідженими доказами.

Спростовуючи доводи ОСОБА_1, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9, які були очевидцями події.

Свідки пояснили суду, що ІНФОРМАЦІЯ_4 близько 13 години 30 хв. в селі Моделів Радомишльського району були присутніми при виникненні конфлікту із-за горілки між братами ОСОБА_1 і ОСОБА_4.

Тоді ОСОБА_4 злякавшись погроз братів втік до рівчака, де намагався сховатися. Однак його знайшов ОСОБА_1, став бити кулаками по голові і тричі ногою по тулубу, занурював головою в болото. Затим витяг ОСОБА_4 на берег і заявив, що прийде ОСОБА_2 і потерпілий вмиється кров'ю. Коли потерпілий намагався вмитися у рівчаку, ОСОБА_1 штовхнув ОСОБА_4 у спину і той впав у воду, де отримав іще два удари від ОСОБА_1 кулаком в обличчя.

У цей час з монтажним поясом з'явився ОСОБА_2, став також бити ОСОБА_4 поясом по спині, голові, обличчю та обмотавши кругом шиї, сів на спину потерпілому і занурив голову у воду. Так як ОСОБА_4 чинив супротив ОСОБА_2, долаючи опір потерпілого ОСОБА_1 допомагав брату утримуючи потерпілого і сам наніс йому чотири удари кулаком в спину. Після чого ОСОБА_2 занурив голову ОСОБА_4 у воду та утримував силою. Свої насильницькі дії ОСОБА_1 наказав фотографувати присутнім дітям.

Свої покази свідки підтвердили під час відтворення обстановки та обставин події з їх участю та під час очної ставки ОСОБА_7 з ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 170-172).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 3704 від 17 жовтня 2011 року, смерть ОСОБА_4 настала від обтураційної асфіксії в результаті закриття дихальних шляхів мулом (т. 2 а. с. 87-91).

При огляді та розтині трупа ОСОБА_4 19 вересня 2011 року в морзі Житомирсь кої обласної СМЕ були виявлено тілесні ушкодження та наявність мулу з ряскою у ротовій порожнині, гортані, трахеях та бронхах, крововиливи під серозні оболонки, перенаповнення шлунку рідиною з мулом та ряскою; легені помірного кровонаповнення, вогнища гострої альвеолярної емфіземи, з розривом між альвеолярних пере тинок, вогневищевий набряк та вогневищеві крововиливи в альвеолах (т.1 а.с. 33).

Крім того, на тілі ОСОБА_4 були виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита тупа травма тулубу, що супроводжувалася крововиливами в міжреберні проміжки нижніх ребер по задніх анатомічних лініях, розриву правої нирки з розви тком навколо ниркової гематоми, яка має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і в причинному зв'язку зі смертю не знаходиться, які утворилася від дії тупого твердого предмету, можливо в результаті нанесення удару рукою, ногою, палицею тощо, в межах години до часу настання смерті і не могли утворитися при падінні з положення стоячи; синця в ділянці спинки носа, 2-х саден на спинці носа та в міжбрівній ділянці, 2-х крововиливів під м'які покрови голови, садна на нижній губі, крововиливу під слизову оболонку верхньої губи, які утвори лися від дії тупих твердих предметів, можливо в результаті нанесення в будь-якій по слідовності не менше 5-ти ударів рукою, ногою, пряжкою ременя тощо, мають озна ки легких тілесних ушкоджень і в причинному зв'язку зі смертю не знаходяться і не могли утворитися при падінні з положення стоячи; садна в лобній ділянці, подряпини на правій щоці, які утворилися від дії твердих тупих предметів з об меженою контактуючою поверхнею, можливо як в результаті нанесення в будь-якій послідовності не менше 2-х ударів пряжкою ременя, так і при падінні на такі, мають ознаки легких тілесних ушкоджень і в причинному зв'язку зі смертю не знаходяться; садна по тильній поверхні правої кисті та на задній поверхні в ділянці правого про менево - зап'ясткового суглобу, які утворилися від дії тупих твердих предметів з об меженою контактуючою поверхнею, можливо при падінні на такі, мають ознаки ле гких тілесних ушкоджень і в причинному зв'язку зі смертю не знаходяться; садна в ділянці правого колінного суглобу, яке утворилося від дії тупого твердого предмету з переважаючою контактуючою поверхнею, можливо при падінні, має ознаки легкого тілесного ушкодження і в причинному зв'язку зі смертю не знаходиться.

Наведеним вище спростовуються доводи засудженого ОСОБА_1, які суд першої інстанції обгрунтовано визнав надуманими та безпідставними.

Як встановлено у справі, брати ОСОБА_1 під час тривалого побиття і знущання над ОСОБА_4 діяли злагоджено, умисно, цілеспрямовано та активно допомагаючи один одному, усвідомлюючи небезпечність своїх дій. Не зважаючи на присутність неповнолітніх, протягом значного часу з особливою жорстокістю вчиняли насильницькі дії, заставляли дітей фотографувати їх.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини події та вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 115 ч. 2, п. п. 4, 7, 12 КК України (2341-14) .

Перевіркою справи також не встановлено порушення права ОСОБА_1 на захист як під час досудового слідства так і під час розгляду справи судом.

Під час розслідування кримінальної справи він мав практичну можливість захищати свої права всіма можливими способами. Він власноручно письмово дав дозвіл працівникам міліції на огляд приміщення (т. 1 а. с. 23), заявив про відсутність потреби у наданні юридичної допомоги під час написання пояснення (т. 1 а. с. 26).

Далі на прохання ОСОБА_1 йому був наданий адвокат, що стверджується вчиненими ним особисто записами в процесуальних документах: під час допиту у якості підозрюваного, пред'явленні обвинувачення, допиті в якості обвинуваченого, ознайомленні з матеріалами справи (т. 1 а. с. 70-76, 175-178, т. 2 а. с. 141-153, 174).

Ці обставини свідчать, що доводи засудженого ОСОБА_1 про порушення його права на захист, є надуманими.

За наведених обставин, колегія суддів не встановила підстав для скасування вироку суду відносно ОСОБА_1 і повернення справи на новий судовий розгляд.

Тому, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду від 02 квітня 2012 року щодо нього - без зміни.