колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Тарбинський В. Г.

суддів Рулякова В.І., Петлюка В.І.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

захисникаОСОБА_1, ОСОБА_2

та засудженихОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 грудня 2011 року, -

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець та мешканець АДРЕСА_1, росіянин, громадянин України, освіта середня, не працює, одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз Першотравневим районним судом м. Чернівці 12.09.2008 р. за ст.ст. 286 ч.2, 69, 263 ч.1, 309 ч.1, 70, 71 КК України на два роки позбавлення волі, звільнений 06.01.2010 р. по відбуттю строку покарання, -

за ст. 185 ч.3 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3, до набрання вироку законної сили, залишено попередню тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 враховано з 08.12.2010 року;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, освіта середня, не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, останній раз Шевченківським районним судом м. Чернівці 27.03.2008 р. за ст.ст. 187 ч.1, 71 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, 12.10.2010 р. звільнений умовно-достроково на 8 міс. 13 днів, -

за ст. 185 ч.3 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Справа №2490/11-113/2012 р.Головуючий у І інстанції: Войтун О.Б.

Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач: Тарбинський В.Г.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до набрання вироку законної сили, залишено попередню тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 враховано з 08.12.2010 року.

Вироком вирішена доля судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнанні винуватими і засуджені за те, що 21.11.2010 року близько 24.00 год., вступивши в попередню змову між собою, підійшли до приміщення магазину МТС, що по вул. Головній, 177 в м. Чернівці де ОСОБА_4 залишився спостерігати за тим, щоб ніхто з перехожих не помітив ОСОБА_3, а сам ОСОБА_3 гаєчним ключем розбив вікно, проник до магазину, звідки таємно викрав майна потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 23253,4 грн. Після чого, з місця злочину скрились, а викрадене майно реалізували, чим заподіяли шкоду потерпілому на вказану суму.

Адвокат ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_3 в апеляціях, просять вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ст. 185 ч.3 на ст. 198 КК України та виключити з обвинувачення ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб. Вважають, що висновки суду ґрунтується на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, оцінка доказів не ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить вирок змінити, виключити з його обвинувачення кваліфікуючу ознаку «вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб». Вказує, що ОСОБА_3 не приймав участі у вчиненому злочині, на досудовому слідстві він його оговорив. Крім того, згідний з призначеною йому судом мірою покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та адвоката, які просять задоволити їх апеляційні вимоги, думку прокурора, про обґрунтованість апеляцій, перевіривши матеріали справи і обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляції адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягають задоволенню.

Вина засудженого ОСОБА_4 у вчиненні крадіжки поєднаної з проникненням у приміщення при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка та не оспорюється в апеляції.

Однак, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_3 за ст. 185 ч.3 КК України, колегія суддів вважає, є неправильною.

Висновок суду про вчинення підсудним ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4, таємного викрадення майна і грошей у потерпілого ОСОБА_6 є необґрунтованими, оцінка доказів судом не ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Допитаний на досудовому слідстві та в судовому засіданні ОСОБА_3 давав чіткі та послідовні покази, вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, визнав частково, і пояснив, що з ОСОБА_4 в злочинну змову на вчинення крадіжки не вступав. В момент вчинення ОСОБА_4 крадіжки перебував вдома, що може підтвердити його дружина ОСОБА_7 Дійсно допомагав продавати ОСОБА_4 карточки поповнення рахунку на ринку, розташованому по вул. Зеленій в м. Чернівці, за реалізацію карточок ОСОБА_4 заплатив йому 200 грн. Вину визнає по ст. 198 КК України заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаний злочинним шляхом.

Допитаний в суді підсудний ОСОБА_4 підтвердив показання ОСОБА_3 і пояснив, що крадіжку майна з приміщення магазину «МТС» по вул. Головній, 177 м. Чернівці вчинив один. Після вчинення крадіжки прийшов до ОСОБА_3 додому і попросив його допомогти продати карточки поповнення рахунку та повідомив ОСОБА_3, що вони викрадені з магазину. На початковій стадії досудового слідства оговорив ОСОБА_3

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в ході досудового слідства підтвердили, що в 20-их числах листопада 2010 р., на ринку по вул. Зеленій придбали картки поповнення рахунку у незнайомого чоловіка, в ході досудового слідства по фотознімках впізнали в цій особі ОСОБА_3

Крім того, в ході обшуку по місцю проживання підсудного ОСОБА_3 виявлені та вилучені працівниками міліції 15 карток поповнення рахунків мобільних телефонів, викрадених з магазину МТС по вул. Головній, 177.

У відповідності до ст. 73, 74 КПК України показання підозрюваного та обвинуваченого підлягають перевірці. Визнання особою вини може бути покладено в обвинувачення лише при підтвердженні цього сукупністю доказів, що є у справі.

Обґрунтовуючи причетність підсудного ОСОБА_3 до вчиненого злочину, суд безпідставно послався у вироку на явку з повинною ОСОБА_4 і його показання в якості підозрюваного, так як в подальшому на досудовому слідстві і в судовому засіданні ОСОБА_4 відмовився від них та пояснив, що оговорив ОСОБА_3 А тому дані свідчення не є переконливими, та такі, що обєктивно не підтверджуються наявними у справі доказами.

Аналіз зібраних по справі доказів в їх сукупності свідчить про те, що після вчинення ОСОБА_4 таємного викрадення 21.11.2010 року майна і грошей потерпілого ОСОБА_6 з магазину МТС по вул. Головній, 177 м. Чернівці, ОСОБА_3, дізнавшись від ОСОБА_4 про вчинення ним вказаного злочину, заздалегідь не обіцяючи, в кінці листопада 2010 року спільно з ним збув на ринку по вул. Зеленій м. Чернівці 28 карток поповнення рахунку для мобільних телефонів, за що отримав винагороду від ОСОБА_4 в сумі 200 грн.

Інших доказів, які б підтвердили вину ОСОБА_3 у вчиненні крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_4 у потерпілого ОСОБА_6 ні в ході досудового, ні в ході судового слідства не встановлено.

А тому, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати зі ст. 185 ч.3 на ст. 198 КК України та призначити йому покарання у відповідності до санкції даної статті.

На підставі вищенаведеного, відповідно підлягає виключенню з вироку суду кваліфікуюча ознака вчинення ОСОБА_4 крадіжки за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 В решті дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи міру покарання ОСОБА_3, колегія суддів враховує, що він вчинив злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, посередньо характеризується по місцю утримання в СІЗО.

До обставини, що помякшує покарання ОСОБА_3 є наявність на його утриманні неповнолітньої дитини.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 має відбувати покарання в місцях позбавлення волі і по справі відсутні обставини щодо застосування до засудженого вимоги ст.ст. 69, 75 КК України.

З врахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-

Апеляції адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14.12.2011 р. щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ст. 185 ч.3 на ст. 198 КК України і призначити ОСОБА_3 за ст. 198 КК України міру покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Виключити з вироку суду щодо ОСОБА_4, кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

В решті цей вирок залишити без змін.