5-245/09 Про приведення вироку у відповідність з новим законом, який пом'якшує покарання - 21.02.2012 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією із змінами засудженого ОСОБА_3 на постанову Петрівського районного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2009 року, якою заяву

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Первомайська Миколаївської області, засудженого:

- 06.08.2003 р. місцевим Первомайським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст. 140 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 185 КК України на 8 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 289 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна,

про приведення вироку у відповідність з новим законом, який пом’якшує покарання, задоволено частково.

Постановлено судом перекваліфікувати дії ОСОБА_3 за епізодами незаконного заволодіння автомобілями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 05.04.2001 року на ч.2 ст. 289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 року та знизити відповідно до цього закону ОСОБА_3 покарання до 8 років позбавлення волі.

За епізодом незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 289 КК України (в редакції 2001 року) постановлено вважати ОСОБА_3 засудженим на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Остаточно постановлено вважати ОСОБА_3 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 289 КК України (в редакції 2008 року), ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України (в редакції 2001 року), ч.2 ст. 140 КК України (в редакції 1960), на підставі ст. 70 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляції зі змінами ОСОБА_3 просить скасувати постанову Петрівського районного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2009 року, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що рішення суду в частині перекваліфікації його дій по епізодам незаконного заволодіння автомобілями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 05.04.2001 р. на ч.2 ст. 289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 р. з відповідним зниженням міри покарання, грунтується на висновку про відсутність у його діях ознак заподіяння великої матеріальної шкоди кваліфікуючої ознаки, встановленої новим законом про кримінальну відповідальність, яка входить до складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 р., проте рішення суду в іншій частині, згідно з яким відмовлено в перекваліфікації його дій по епізоду незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_9 з ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 05.04.2001 р. на ч.2 ст. 289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 р. з відповідним зниженням міри покарання, обґрунтовано іншим висновком - про наявність в його діях ознак великої матеріальної шкоди.

При цьому вказує про необхідність застосування судом першої інстанції до обставин епізоду заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_9 зворотної дії лише Закону України "Про внесення зміни до статті 289 Кримінального кодексу України"від 22.09.2005 р. № 2903-IV (2903-15) . Підставою для застосування зазначеного закону є юридична кваліфікація його дій по епізоду заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9, яку дано судом у вироку, а саме, в частині незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_9 його діями заподіяно значну шкоду потерпілому. Вказана у вироку кваліфікуюча ознака - значна шкода, є безумовною підставою, яка вимагає застосування зворотної дії Закону № 2903-IV від 22.09.2005 р. (2903-15) із змінами, внесеними Законом № 270-VI від 15.04.2008 р. (270-17) та перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 289 КК України в редакції цих законів із зниженням покарання відповідно до 8 років позбавлення волі.

Висновки щодо наявності або відсутності в його діях ознак великої матеріальної шкоди, встановленої новим Законом України "Про внесення зміни до статті 289 Кримінального кодексу України"від 22.09.2005 р. № 2903-ІУ (2903-15) (2903-15), суд зробив на підставі аналізу сум цивільного позову, призначених судом при постановленні вироку, які підлягають стягненню в якості матеріальної шкоди, тобто у вироку не зазначено про заподіяння ним великої матеріальної шкоди в результаті незаконного заволодіння транспортним засобом.

Отже, суд постановляючи рішення в порядку, передбаченому ст. 405-1 КПК України, не мав повноважень давати правову оцінку щодо наявності або відсутності в діях засудженого нових кваліфікуючих ознак злочину, встановлених новим законом про кримінальну відповідальність, оскільки вичерпну правову оцінку (кваліфікацію) дій засудженого дано судом при постановленні вироку, який для цього суду є законним і обґрунтованим, а отже згідно ст. 403 КПК України є обов'язковим, тому рішення щодо перекваліфікації дій засудженого повинно ґрунтуватися виключно на підставі правової оцінки (кваліфікації) таких дій, яку визначено судом у вироку.

Також, зазначає, що санкція ч.3 ст. 289 КК України в редакції Закону № 2903 - IV від 22.09.2005 р. (2903-15) із змінами внесеними згідно закону №270-VI від 15.04.2008 р. (270-17) передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років. Тобто, остаточне покарання за вироком у вигляді 14 років позбавлення волі перевищує санкцію нового закону про кримінальну відповідальність, а вказаний злочин у редакції нового закону так і залишається найтяжчим (особливо тяжким) з усіх злочинів, за які його засуджено. Тобто, необхідно привести вирок суду у відповідність з новим законом, який пом’якшує покарання, при чому остаточне покарання за новим законом не може перевищувати максимальну межу - 12 років позбавлення волі, передбачену санкцією нового закону, оскільки суд, що розглядає справу в порядку ст.ст. 405-1, 409, 411 КПК України не має права в даному випадку застосовувати правило визначення остаточного покарання в межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині Кримінального кодексу України (2341-14) , оскільки це погіршить його становище.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти апеляції, ОСОБА_2 - представника засудженого ОСОБА_3, яка підтримала доводи апеляції зі змінами та просила скасувати постанову суду першої інстанції а справу повернути на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає за таких підстав.

Так, вироком місцевого Первомайського міського суду Миколаївської області від 06.08.2003 року ОСОБА_3 був засуджений за скоєння злочинів в період з 12.01.2001 р. по 23.04.2003 р.: за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 185 КК України на 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 140 КК України (у редакції 1960 р.) на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 289 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань остаточно ОСОБА_3 призначено покарання на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2003 року та ухвалою Верховного Суду України від 26 серпня 2004 року, вирок стосовно ОСОБА_3 залишено без зміни.

Постановою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2009 року, перекваліфіковано дії ОСОБА_3 за епізодами незаконного заволодіння автомобілями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 05.04.2001 р. на ч.2 ст. 289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 р. та знижено відповідно до цього закону ОСОБА_3 покарання до 8 років позбавлення волі.

Остаточно постановлено вважати ОСОБА_3 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 289 КК України (в редакції 2008 р.), ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України (в редакції 2001 р.), ч.2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.). На підставі ст. 70 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Закон від 22.09.2005 р. "Про внесення змін до ст. 289 КК України", який набрав чинності 13.10.2005 р., пом'якшив кримінальну відповідальність осіб, які незаконно заволоділи транспортним засобом. Кримінальна відповідальність за ч.3 ст. 289 КК України, серед інших кваліфікуючих ознак, встановлена за незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди, а не в залежності від вартості транспортного засобу.

Згідно з п.3 примітки до ст. 289 КК України (в редакції від 22.09.2005 р.)

матеріальна шкода визнається великою в разі заподіяння злочином реальних збитків на суму понад 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Аналогічна редакція ч.3 ст. 289 КК України діє і за законом від 15.04.2008 р.

Як вбачається з вироку місцевого Первомайського міського суду від 06.08.2003 р., дії ОСОБА_3 за епізодами незаконного заволодіння автомобілями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 05.04.2001 р., що діяла на час вчинення злочину та розгляду кримінальної справи в суді, за ознаками заволодіння транспортними засобами, вартість яких у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, що завдало значної шкоди потерпілим.

Вироком встановлено, що автомобілі, в незаконному заволодінні якими було визнано винним ОСОБА_3 за ч.3 ст. 289 КК України, повернуті власникам ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 При цьому у вироку відсутні дані, що неправомірними діями засудженого ОСОБА_3 при незаконному заволодінні автомобілями, які належали потерпілим ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяно реальних збитків на суму понад 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто на суму понад 4250 грн.

Отже, суд першої інстанції у своїй постанові правильно врахував, що відсутні реальні збитки від незаконного заволодіння автомобілями у великому розмірі, а також положення ст. 5 КК України про те, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Дії ОСОБА_3 по епізодах, незаконного заволодіння автомобілями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст.289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 р., зі зниженням згідно ч.3 ст. 74 КК України призначеного покарання до максимальної межі покарання встановленої санкцією ч.2 ст. 289 КК України у зазначеній редакції.

Також, колегія суддів вважає правильними висновки місцевого суду про неможливість застосування при визначенні розміру шкоди заподіяної скоєним ОСОБА_3 злочином по епізоду незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_9 податкової соціальної пільги, встановленої Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 р. №889-ІV (889-15) , який набув чинності з 1 січня 2004 року, так як відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, лише закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Так, Рішенням Конституційного Суду від 19.04.2000 (v006p710-00) (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розміри викрадення встановлюються з урахуванням мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством, чинним на момент закінчення або припинення злочину. Встановлення нормативно-правовими актами іншого мінімального розміру заробітної плати не тягне за собою зміни кваліфікуючих ознак злочину і не має зворотної дії.

Оскільки згідно вироку Первомайського міського суду Миколаївської області від 06.08.2003 року, засуджений ОСОБА_3 скоїв злочини у період з 12.01.2001 р. по 23.04.2003 р., то запровадження податкових соціальних пільг не вплинуло на вирішення питання про те, чи є те або інше діяння, вчинене до 1 січня 2004 року, караним в кримінальному чи адміністративному порядку та їх кваліфікацію.

Враховуючи те, що по епізоду незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ-2108, що належав ОСОБА_9, сума реальних збитків становить 9000 грн. (1555 грн. - вартість викрадених речей, 7455 грн. - витрати на ремонт автомобіля, який був повернутий потерпілому), що у 530 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину то дії ОСОБА_3 по даному епізоду не можуть бути перекваліфіковані з ч.3 ст.289 на ч.2 ст. 289 КК України.

Також, районний суд правильно вказав, що згідно п.3 примітки до ст. 185 КК України у ст.ст. 185- 191, 194 КК України в редакції закону від 15.04.2008 р. встановлено, що у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, отже по епізоду скоєння крадіжки з магазину ОСОБА_11 реальні збитки становлять 9555 грн. вартість викрадених речей, що у 562 рази перевищує розмір неоподаткованого мінімуму на момент вчинення злочину, відтак дії засудженого ОСОБА_3 не можуть бути перекваліфіковані з ч.4 ст.185 на ч.3 ст. 185 КК України.

Згідно ст. 405-1 КПК України звільнення від покарання і пом'якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України, провадиться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання.

ухвала суду про звільнення від покарання або пом'якшення покарання грунтується

тільки на обставинах справи, встановлених судом при постановленні вироку, та їх

юридичній оцінці, яку дано цим судом.

Відповідно до ч.3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м'який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст. 72 КК України.

Доводи засудженого ОСОБА_3 стосовно необхідності приведення вироку суду у відповідність з новим законом, який пом’якшує покарання, та остаточне покарання за новим законом не може перевищувати максимальну межу - 12 років позбавлення волі, передбачену санкцією нового закону, є безпідставними, оскільки ОСОБА_3 було призначено покарання за ч.3 ст. 289 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, що не виходить за межі максимальної міри покарання передбаченої ч.3 ст. 289 КК України в редакції закону від 15.04.2008 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій, а постанову суду вважає законною та обґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію зі змінами засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Петрівського районного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2009 року, якою приведено у відповідність вирок місцевого Первомайського міського суду Миколаївської області від 6 серпня 2003 року, щодо ОСОБА_3 - без зміни.