11-27/12 Про вимагання та одержання хабара працівником міліції за не складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та не повідомлення про це по місцю навчання - 08.02.2012 Прийняття

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого групи кримінальної міліції в справах дітей Бережанського РВ УМВС України в Тернопільській області, здійснюючи функції представника влади, виконуючи свої службові обовязки, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи спеціальне звання старший лейтенант міліції, діючи з прямим умислом, всупереч вимог Закону України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року (565-12) , відповідно до яких основним завданням міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення, порушуючи дану ним присягу працівника органів внутрішніх справ України, завжди суворо дотримуватись Конституції України (254к/96-ВР) та чинного законодавства України, з високою відповідальністю виконувати свій службовий обовязок, вимоги статутів та наказів, всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ, усвідомлюючи характер своїх суспільно-небезпечних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив злочин одержання хабара, поєднане з вимаганням за наступних обставин.

Так, 10 травня 2010 року близько 19 год. в Бережанський РВ УМВС України в Тернопільській області, який розташований в м. Бережани, по вул. С.Бандери, 8, працівниками міліції було доставлено студента Бережанського агротехнічного інституту Куліковського Н.Р. за вчинення ним правопорушення, повязаного з розпиванням алкогольних напоїв у заборонених місцях та поява у громадських місцях у нетверезому стані, а також за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах. У цей час в приміщенні адміністративної будівлі райвідділу міліції знаходився ОСОБА_2, який відібрав пояснення у ОСОБА_3 з приводу вживання ним алкогольних напоїв, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах та з метою незаконного збагачення висунув останньому незаконну вимогу про передачу йому особисто, у якості хабара, грошових коштів, розмір яких повідомить згодом, за не складання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення і не повідомлення про скоєння ним правопорушення по місцю навчання в інститут.

Приблизно через два тижні після вказаного випадку з ОСОБА_3, ОСОБА_2, при зустрічі з останнім у кафе Бережанського агротехнічного інституту, що в м. Бережани, по вул. Академічній, 20, повідомив ОСОБА_3 про передачу йому у якості хабара грошових коштів в розмірі 200 доларів США, що еквівалентно коштам в розмірі 1600 грн. за не складання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та не повідомлення про це по місцю навчання. Побоюючись відрахування з інституту, ОСОБА_3 на таку вимогу ОСОБА_2 погодився, однак, через відсутність грошових коштів, попросив того деякий час зачекати.

В подальшому, ОСОБА_2, впродовж червня липня 2010 року, неодноразово телефонував ОСОБА_3 на його мобільний телефон з вимогою дати йому хабар, при цьому погрожував, якщо не отримає вказаний розмір грошових коштів, повідомить про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення в інститут і останнього відрахують з числа студентів.

Після чергового телефонного дзвінка, ОСОБА_3, 03 серпня 2010 року близько 13 год. на автостанції м. Бережани, що по вул. Стрийській, 109, передав ОСОБА_2 частину хабара в розмірі 200 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання хабара в повному обсязі, 30 серпня 2010 року ОСОБА_2 знову зателефонував ОСОБА_3 з вимогою дати йому решту хабара, після чого, 01 вересня 2010 року близько 11 год., ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_2 біля приміщення адміністративного будинку Бережанського райвідділу міліції, розташованого в м. Бережани, по вул. С.Бандери, 8, де передав останньому у якості хабара ще 100 грн. При цьому, ОСОБА_2 став погрожувати, що повідомить в навчальний заклад про вчинені ОСОБА_3 правопорушення, якщо він не передасть йому в найближчий час всю суму хабара.

Після зазначеної зустрічі, ОСОБА_3, розцінюючи дії ОСОБА_2, як злочин і розуміючи, що невиконання їх може привести до настання негативних наслідків для нього, 02 вересня 2010 року звернувся з письмовою заявою про вимагання у нього хабара ОСОБА_2 в службу внутрішньої безпеки УМВСУ в Тернопільській області, де працівники міліції вручили йому гроші в сумі 1300 грн., для передачі їх у якості хабара ОСОБА_2, склавши про це відповідний протокол, після чого, цього ж дня близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_2 біля входу в приміщення адміністративного будинку Бережанського райвідділу міліції, розташованого в м. Бережани, по вул. С.Бандери, 8, де на вимогу останнього передав йому решту хабара в розмірі 1300 грн., за не складання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та не повідомлення про це в навчальний заклад, поклавши грошові кошти у автомобіль ВАЗ-2109, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, який знаходився на території райвідділу міліції, на який вказав ОСОБА_2

Всього ОСОБА_2, у період з 10 травня по 02 вересня 2010 року, вимагав і одержав від ОСОБА_3 хабар в розмірі 1600 грн., за не складання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та не повідомлення про це по місцю навчання останнього у Бережанський агротехнічний інститут.

В зміненій апеляції старший помічник прокурора Бережанського району Кутнів Л.Є. просить вирок Бережанського районного суду від 24 жовтня 2011 року змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання, як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, на цифровий звукозаписуючий пристрій Soni Walkman B113 F серії НОМЕР_4 та протокол його добровільної видачі від 02 вересня 2010 року і висновки №№ 145/146/147 додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису по кримінальній справі від 27 січня 2011 року, які суперечать вимогам Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року та зменшити суму стягнутих судових витрат за проведення вказаної криміналістичної експертизи, а також виключити кваліфікуючу ознаку, вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки відповідно до пункту 2 примітки ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище є особи зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 КК України, однак займана ОСОБА_2 посада не відноситься до даної категорії.

У апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_2 просить вказаний вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити або повернути прокурору на додаткове розслідування.

Стверджує, що досудове слідство та судовий розгляд в даній справі проведено особами, які підлягають відводу. Зокрема зазначає про те, що під час досудового слідства значну частину розслідування кримінальної справи проводили оперуповноважені в ОВС ВВБ в Тернопільській справі СВБ ГУБОЗ МВС України ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які самі були свідками у справі та виконували функції спеціаліста, коли наносили на гроші спеціальні засоби для їх ідентифікації. Також вважає, що зазначені співробітники ВВБ під час проведення слідчих дій вносили в офіційні документи дані, які не відповідають дійсності. На його думку, досудове слідство проведено слідчим Цимбалюком В.Г. формально, поверхнево та з явним обвинувальним ухилом. Окрім цього, стверджує про те, що даний слідчий свідомо не притягнув ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за організацію давання хабара і незаконно виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_3

Не реальним вважає час постановлення та виготовлення вироку. Також вказує на те, що вручена йому з порушенням вимог ст. 344 КПК України копія вироку не відповідає тому вироку, який був проголошений під час судового розгляду. Крім того, стверджує про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у внесенні змін до протоколу судового засідання, в якому, на його думку, викладено дані, які не відповідають тому, що фактично відбувалося.

Вважає, що досудове і судове слідство проведено однобічно та неповно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ця невідповідність вплинула на вирішення питання про його винуватість, Також звертає увагу на те, що у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Стверджує про те, що 10 травня 2010 року не був присутнім в Бережанському ОВС та не зустрічався з ОСОБА_3 ні двома тижнями пізніше, ні 03 серпня 2010 року, ні 01 вересня 2011 року і не вимагав у нього хабар, а також не отримував від останнього грошей. На його думку, висновки органу досудового слідства та суду не відповідають дослідженим документам щодо інформації знятої з каналів звязку.

Також зазначає про те, що орган досудового слідства та суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно і всебічно розглянути дану справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вважає, що суд не мав жодних законних підстав для оголошення в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8 та посилання на них у вироку, оскільки вони не досліджувалися в судовому засіданні. Окрім цього, вказує на те, що характер дій ОСОБА_9, який за власною ініціативою фіксував розмови на спеціальні технічні засоби, носив ініціативний (не випадковий) характер та його дії були спрямовані на фіксування даних з чітко визначеною метою, а тому ці технічні засоби не можуть визнаватися речовими доказами у справі і бути використаними судом під час обґрунтування вироку. Незаконним, на його думку, є посилання суду на протокол огляду, який проведено з порушенням чинного законодавства та на протокол про дослідження інформації знятої з каналів звязку на електронному носії CD, який отримано в незаконний спосіб і які не були досліджені у судовому засіданні.

Крім того, вказує на те, що суд неправильно застосував кримінальний закон, що істотно вплинуло на правильність судового рішення. Зокрема, невірним вважає висновок суду про те, що ним вчинено злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України в редакції 1960 року, оскільки в даній редакції було лише 263 статті, а відповідальність за одержання хабара передбачена ст.168. Також звертає увагу на те, що він не є службовою особою, яка займає відповідальне становище та факт вимагання хабара в його діях відсутній.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав змінену апеляцію та просить вирок Бережанського районного суду від 24 жовтня 2011 року змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання, як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, на цифровий звукозаписуючий пристрій Soni Walkman B113 F серії НОМЕР_4 та протокол його добровільної видачі від 02 вересня 2010 року і висновки №№ 145/146/147 додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису по кримінальній справі від 27 січня 2011 року і зменшити суму стягнутих судових витрат за проведення вказаної криміналістичної експертизи, а також виключити кваліфікуючу ознаку, вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище, засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_1, які підтримали подану засудженим апеляцію та доповнення до неї і просять вказаний вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити або повернути прокурору на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція засудженого ОСОБА_2 до часткового задоволення з наступних міркувань.

Доводи засудженого ОСОБА_2 викладені ним в доповненні до апеляції про те, що досудове та судове слідство проведено однобічно та неповно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, позбавленні підстав.

Зокрема, з матеріалів справи убачається, що вимоги ст. 22 КПК України органами досудового слідства дотримано, зокрема вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявлено як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.

Окрім цього, органами досудового слідства та судом першої інстанції дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення обєктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені всебічно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України.

З показань засудженого ОСОБА_2, даних ним в судовому засіданні, слідує, що свою вину у інкримінованому йому органами досудового слідства злочині він не визнав (т.2, а.с. 306-307).

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив позицію засудженого ОСОБА_2, визнавши дані ним в судовому засіданні показання такими, які спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони спростовуються послідовними і узгодженими між собою доказами, які були зібрані органами досудового слідства та належним чином дослідженими і проаналізованими судом у вироку, а саме:

- показаннями ОСОБА_3, даними ним в судовому засіданні, з яких убачається, що 10 травня 2010 року біля 19 год. в м. Бережани на території дитячого садка "Сонечко", що біля Бережанської районної поліклініки, він з своїм товаришем ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції, які привізши їх в Бережанський РВВС взяли у них пояснення з приводу розпивання ними, на території дитсадка, спиртних напоїв і незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів в невеликих розмірах, після чого відібрали у них відбитки пальців.

В приміщенні райвідділу пояснення у нього відбирав ОСОБА_2, який опитавши його, став вимагати хабар за не складання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та не повідомлення про вчинення правопорушення по місцю навчання в Бережанський агротехнічний інститут, заявивши при цьому, що суму, яку йому слід передати, він повідомить трохи пізніше.

Приблизно через два тижні після цього, йому зателефонував ОСОБА_2, який запропонував зустрітися в приміщенні кафе Бережанського агротехнічного інституту, по вул. Академічній, 20 в м. Бережани і коли вони зустрілися в приміщенні кафе, ОСОБА_2 повідомив, що йому слід передати 200 доларів США за не складання протоколу про вчинення правопорушення та не повідомлення про вчинення правопорушення по місцю навчання.

На таку вимогу ОСОБА_2 він погодився, однак просив зачекати, оскільки таких коштів у нього не було.

В подальшому, упродовж червня липня 2010 року, ОСОБА_2 неодноразово телефонував йому на мобільний телефон з вимогою передати гроші, погрожуючи при цьому, що якщо не отримає вказаний розмір грошових коштів, то повідомить про вчинення ним адміністративного правопорушення в інститут і його відрахують з числа студентів.

Після чергового телефонного дзвінка, він погодився на пропозицію ОСОБА_2 і 03 серпня 2010 року біля 13 год. на автостоянці в м. Бережани, по вул. Стрийській, 109, передав ОСОБА_2 частину обумовлених грошей в якості хабара, в сумі 200 грн.

30 серпня 2010 року йому знову зателефонував ОСОБА_2 з вимогою передачі хабара, після чого, 01 вересня 2010 року близько 11 год. біля приміщення Бережанського райвідділу міліції, він передав ОСОБА_2 ще одну частину хабара в сумі 100 грн., далі останній став погрожувати йому, що повідомить про вчинені ним правопорушення в навчальний заклад, якщо він в найближчому часі не передасть всю суму хабара.

Зрозумівши, що такі дії та погрози ОСОБА_2 можуть призвести до настання для нього негативних наслідків, 02 вересня 2010 року він вирішив звернутися з письмовою заявою про вимагання у нього хабара ОСОБА_2 у відділ внутрішньої безпеки УМВСУ в Тернопільській області, працівники якого склали відповідний протокол про вручення решти коштів для передачі їх в якості хабара ОСОБА_2 і цього ж дня близько 12 год. 30 хв. біля входу в приміщення Бережанського РВВС, по вул. Степана Бандери, 8 в м. Бережани, він зустрівся з ОСОБА_2, де на вимогу останнього, передав йому решту хабара в сумі 1300 грн., поклавши грошові кошти в бардачок автомобіля ВАЗ-2109, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, на який йому вказав ОСОБА_2, після чого вийшов з території райвідділу, повідомивши про передачу грошей останньому працівникам відділу внутрішньої безпеки УМВСУ в Тернопільській області.

Також з показань ОСОБА_3 видно, що спочатку він думав розрахуватися з ОСОБА_2 власними силами, однак після настирливих дзвінків останнього він дзвонив до свого брата в Німеччину, щоб той позичив йому гроші в сумі 200 доларів США і вже брат повідомив вітчиму про його конфлікт з працівниками міліції, після чого вітчим став розпитувати в нього, що сталося, а коли він розповів про вимагання ОСОБА_2 грошей, той спочатку дав йому 200 грн. і думав, що все закінчиться, але коли ОСОБА_2 знову і знову телефонував про передачу грошей, 02 вересня 2010 року вітчим приїхав до нього в м. Бережани разом з працівниками внутрішньої безпеки УМВСУ в Тернопільській області, передав йому 1300 грн., які працівники міліції оформили протоколом, як кошти для передачі хабара ОСОБА_2;

(т.2, а.с. 298-299)

- показаннями свідка ОСОБА_10, даними ним в судовому засіданні, який повністю підтвердив показання ОСОБА_3 про обставини їх затримання 10 травня 2010 року у дитсадку "Сонечко" в м. Бережани працівниками міліції Бережанського РВВС.

Крім цього, з показань ОСОБА_10 вбачається, що в приміщенні райвідділу пояснення у нього та ОСОБА_3 взяв ОСОБА_2, а працівники міліції відібрали відбитки пальців, після чого їх відпустили.

Через деякий час, в розмові з ОСОБА_3 він дізнався, що ОСОБА_2 вимагає у нього 200 доларів США за те, щоб нікуди не повідомляти про його затримання та вживання алкоголю. Також в перших числах вересня 2010 року він чув розмову своїх батьків про те, що до них приїжджали працівники Бережанського РВВС, які просили нікому не розповідати, що син доставлявся 10 травня 2010 року у Бережанський райвідділ міліції і взагалі просили говорити в разі потреби, що факту доставки сина у райвідділ міліції не було;

(т.2, а.с.303-304)

- показаннями свідка ОСОБА_7, даними ним в судовому засіданні, з яких слідує, що він є вітчимом ОСОБА_3, який навчається в Бережанському агротехнічному інституті та на початку серпня 2010 року до нього зателефонував родич із Німеччини ОСОБА_11, який повідомив, що мав розмову із ОСОБА_3, в якій останній хотів позичити у нього 200 доларів США. Після цього, в розмові з ОСОБА_3, йому стало відомо, що в травні 2010 року у нього виник конфлікт із працівниками Бережанського РВ УМВС, в результаті чого, працівник Бережанського РВВС ОСОБА_2 вимагає у нього грошові кошти в сумі 200 доларів США, за не повідомлення у інститут про те, що ніби то ОСОБА_3 курив маріхуану. Надалі, він поїхав із ОСОБА_3 в м. Тернопіль, де зустрівся із двома своїми знайомими, розповівши яким про ситуацію, яка склалася з сином, ті порадили придбати диктофон для ОСОБА_3, щоб той міг, на всякий випадок, записати розмови із працівником міліції, а також дати ОСОБА_2 пару сотень грн., щоб відстав від ОСОБА_3.

Приблизно на початку серпня 2010 року він дав сину 200 грн., щоб той поїхав в м. Бережани та вручив їх ОСОБА_2, що той і зробив, проте ОСОБА_2 цього було мало. Як повідомив йому ОСОБА_3, ОСОБА_2 30 серпня 2010 року знову зателефонував до нього і запитував чи буде він 01 вересня 2010 року в інституті і коли приїде, щоб йому зателефонував, після чого він дав ОСОБА_3 ще 100 грн., для передачі їх ОСОБА_2, які він передав останньому у цей же день, однак і цього виявилося замало, зі слів ОСОБА_3, необхідно було ще донести 1300 грн.

Будучи обуреним такою поведінкою ОСОБА_2, він вимушений був повідомити про даний факт у відділ внутрішньої безпеки, після чого поїхав в м. Тернопіль, а звідти разом з працівниками вказаного відділу поїхали у м. Бережани. При зустрічі з ОСОБА_3, він віддав належні йому 1300 грн. та наказав розповісти працівникам міліції про ситуацію, що виникла із ОСОБА_2;

(т.2, а.с.302-303)

- показаннями свідка ОСОБА_12, даними ним в судовому засіданні, з яких видно, що являючись дільничним інспектором Бережанського РВВС він не доставляв в райвідділ міліції 10 травня 2010 року ОСОБА_3 та ОСОБА_10, однак пояснив, що підпис на дактилокарті відбитків пальців рук ОСОБА_10 належить дійсно йому;

- показаннями свідка ОСОБА_4, даними ним в судовому засіданні, з яких убачається, що працюючи на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу внутрішньої безпеки в Тернопільській області Служби внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю МВС України, 02 вересня 2010 року біля 06 год. йому зателефонував чоловік, який представився ОСОБА_7 та повідомив, що у його сина ОСОБА_13 вимагає гроші працівник Бережанського райвідділу міліції ОСОБА_2 за не інформування в Бережанський агротехнічний інститут про те, що він вживає наркотичні речовини.

Про отриману інформацію він повідомив своє керівництво, після чого зателефонував своїм колегам по службі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і попросив їх знайти понятих. Узявши всі необхідні предмети для документування хабара, вони разом з ОСОБА_7 виїхали в м. Бережани, де останній познайомив їх із своїм сином ОСОБА_3, який розповів, що у травні 2010 року, будучи студентом першого курсу Бережанського агротехнічного інституту, разом із одногрупником ОСОБА_10, вони сиділи на лавочці в дитячому садочку "Сонечко", що біля Бережанської районної поліклініки та розмовляли. У цей час до них підійшов невідомий чоловік в цивільному, який став обвинувачувати їх у розпиванні спиртних напоїв та в курінні наркотичної речовини, а коли вони відповіли, що спиртне і наркотики не вживають, невідомий покликав працівника міліції у форменому одязі, котрий знаходився неподалік та який наказав їм проїхати в лікарню для проходження медичного освідчення на факт вживання алкоголю.

В подальшому, їх посадили у автомобіль марки ВАЗ-2109 світлого кольору та повезли в Бережанську ЦРКЛ для проходження медичного освідчення на предмет вживання алкоголю. Під час проходження медичного освідчення, лікар надав їм пристрій для встановлення ступеня алкогольного спяніння, під час застосування якого у нього було виявлено легке алкогольне спяніння, а ОСОБА_10 виявився тверезий. Після проходження медичного освідчення їх повезли у Бережанський РВ УМВС в Тернопільській області, де після відібрання пояснень, у них з ОСОБА_10 взяли відбитки пальців рук та відпустили додому.

Також ОСОБА_3 розповів, що в процесі відібрання пояснень у Бережанському РВВС, працівник міліції, як йому стало відомо, на прізвище ОСОБА_2 став погрожувати йому повідомленням в агротехнічний інститут про розпивання ним спиртних напоїв та вживання наркотичних речовин, в звязку з чим його можуть відрахувати з інституту і тоді він став проситися, чи не можна якимось чином вирішити цю проблему, на що ОСОБА_2 відповів, що можна, однак це буде коштувати великі гроші. Маючи намір самому залагодити проблему, він погодився на таку пропозицію ОСОБА_2, який сказав при цьому, що про суму грошей, які необхідно буде передати, він повідомить його додатково.

Приблизно через два тижні ОСОБА_2 зателефонував йому та призначив зустріч в студентському кафе, де при зустрічі, у ході розмови, ОСОБА_2 написав на аркуші паперу суму в розмірі 200 доларів США.

ОСОБА_3 погодився заплатити такі гроші протягом двох тижнів, однак у звязку з відсутністю коштів, цього зробити не зміг, а приблизно через два тижні до нього зателефонував ОСОБА_2 і запитав, де гроші, на що він просив ще трохи зачекати. В подальшому ОСОБА_2 неодноразово телефонував та вимагав гроші. На його вимоги відповідав, що немає такої суми та буде віддавати частинами. Про дану подію стало відомо вітчиму і той придбав йому диктофон, на який він записував свої розмови із ОСОБА_2 Після чергового дзвінка ОСОБА_2 повідомив, що має гроші і вони зустрілися на автостоянці м. Бережани, де він передав ОСОБА_2 200 грн. Останній був дуже незадоволений такою малою сумою і 30 серпня 2010 року знову зателефонував та запитав, коли той буде на навчанні і щоб по приїзду в м. Бережани він зателефонував йому, після чого 01 вересня 2010 року зустрівся із ОСОБА_2 біля входу в Бережанський РВВС, де передав ще 100 грн., так як більше не мав.

Після сплати другої суми грошей, як пояснив ОСОБА_3, ОСОБА_2 знову став висловлювати своє невдоволення та погрожувати повідомленням про скоєне ним адміністративне правопорушення адміністрації інституту у випадку, якщо він не заплатить всієї суми.

Закінчивши розповідь, він написав заяву про вимагання ОСОБА_2 у нього хабара та дав письмові пояснення, після чого гроші в сумі 1300 грн., які привіз вітчим ОСОБА_3, в присутності понятих були помічені та вручені ОСОБА_14 для передачі їх в якості хабара ОСОБА_2, про що було складено відповідні протоколи.

Після цього, приблизно в проміжок часу з 11 год. 30 хв. до 12 год., ОСОБА_3 пішов у напрямку до Бережанського РВВС, а він разом з працівниками внутрішньої безпеки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 поїхали до приміщення Бережанського РВВС і коли за деякий час вони побачили, як ОСОБА_3 виходить з території райвідділу, кивнувши їм головою про те, що гроші передано, побігли до райвідділу. Пробігаючи повз ОСОБА_3, останній їм повідомив, що ОСОБА_2 наказав йому покласти гроші в бардачок автомобіля ВАЗ-2109, червоного кольору, р.н.з. НОМЕР_1, після чого, з участю понятих, ними було проведено огляд місця події, в результаті якого було виявлено, що на території Бережанського РВ УМВСУ в Тернопільській області, розташованого за адресою: м. Бережани, вул. Ст. Бандери, 8, знаходився автомобіль марки ВАЗ-2109, червоного кольору, р.н.з. НОМЕР_1, який згідно реєстраційних документів належить ОСОБА_15, батьку ОСОБА_2 В бардачку даного автомобіля, в присутності понятих, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1300 грн. з написом "хабар";

(т.2, а.с. 299-300)

- показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, даними ними в судовому засіданні, які є аналогічними із показаннями свідка ОСОБА_4;

(т.2, а.с. 300-301)

- показаннями свідка ОСОБА_16, даними ним в судовому засіданні, з яких слідує, що 02 вересня 2010 року біля 07 год. працівниками міліції відділу внутрішньої безпеки він був запрошений для поїздки у м. Бережани, в якості понятого, для документування факту хабара. Приїхавши у м. Бережани, вони зустріли молодого хлопця на імя ОСОБА_3, в якого, зі слів працівників внутрішньої безпеки, працівник Бережанського РВВС вимагає гроші, після чого працівники внутрішньої безпеки вручили ОСОБА_3 гроші в сумі 1300 грн., банкнотами номіналом по 100 грн., які були оброблені спеціальним порошком. Окрім цього, фломастером жовтого кольору, працівники внутрішньої безпеки на кожній купюрі написали слово "хабар". Вказані написи при звичайному освітленні невидимі, а при освітленні пристроєм з люмінесцентною лампою, на них чітко видно даний напис.

Після цього, працівники внутрішньої безпеки вручили грошові кошти ОСОБА_3, про що було складено відповідний протокол, засвідчений його підписом. Що було далі йому невідомо, оскільки він був понятим лише при складанні протоколів та врученні грошей ОСОБА_3 для передачі їх в якості хабара;

- показаннями свідка ОСОБА_17, даними ним в судовому засіданні, які є аналогічними із показаннями свідка ОСОБА_16;

- показаннями свідка ОСОБА_18, даними ним в судовому засіданні, згідно яких, 02 вересня 2010 року біля 12 год. в м. Бережанах, він був запрошений працівниками міліції, у якості понятого, бути присутнім при вилученні грошей в сумі 1300 грн. з бардачка автомобіля ВАЗ-2109, червоного кольору, який знаходився на території Бережанського РВВС.

Коли він разом з іншим понятим та працівниками міліції прийшли на територію РВВС, то з бардачка вказаного автомобіля працівниками міліції було вилучено 1300 грн., купюрами по 100 грн., на яких при ультрафіолетовому випромінені видно написи "хабар", про що було складено відповідний протокол, у якому він поставив свій підпис. Всі ці події зняті на відео плівку;

- показаннями свідка ОСОБА_19, даними ним в судовому засіданні, які є аналогічними із показаннями свідка ОСОБА_18;

- показаннями свідка ОСОБА_8, даними ним на досудовому слідстві, з яких видно, що на початку травня 2010 року, на його мобільний телефон номер НОМЕР_2, зателефонував невідомий, який представився працівником Бережанського райвідділу міліції по імені ОСОБА_2 та повідомив, що його сина ОСОБА_10 затримано по підозрі у вчиненні адміністративного правопорушення та доставлено в райвідділ міліції.

Також працівник міліції по імені ОСОБА_2 повідомив, що після проведення перевірки, сина відпустять до дому. Приблизно через одну годину зателефонував син, який розповів, що працівники міліції провели йому перевірку на предмет вживання алкоголю, якою було встановлено, що він тверезий, надалі в нього взяли відбитки пальців рук та відпустили до дому.

(т.2, а.с. 14-15)

Доводи засудженого ОСОБА_2, викладені ним у доповненні до апеляції, про те, що суд не мав жодних законних підстав для оголошення в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8 та посилання на них у вироку, оскільки вони не досліджувалися в судовому засіданні, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки як вбачається з розписки від 09 липня 2011 року, написаної ОСОБА_8 на імя начальника Дрогобицького МВ ГУМВС України в Львівській області ОСОБА_20, у ній останній вказує на те, що в Бережанський районний суд на слухання даної кримінальної справи зявлятися не буде, про що також повідомляв працівників міліції під час відібрання у нього на досудовому слідстві показань, які він повністю підтримує (т.2, а.с.265).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав усі законні підстави для оголошення в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8, даних ним на досудовому слідстві та посилання на них у вироку;

- письмовою заявою ОСОБА_3 про вимагання в нього хабара в сумі 200 доларів США працівником Бережанського РВ УМВСУ в області ОСОБА_2;

- протоколом вручення ОСОБА_3 02 вересня 2010 року працівниками ВВБ в Тернопільській області СВБ УБОЗ МВС України грошових коштів, згідно якого, йому було вручено 1300 грн., з них всі банкноти номіналом по 100 грн. кожна. При врученні грошових коштів, серії та номера купюр були переписані і на кожній банкноті люмінесцентним фломастером було зроблено напис "хабар";

(т.1, а.с. 23-24)

- протоколом огляду від 02 вересня 2010 року автомобіля ВАЗ-2109, р.н.з. НОМЕР_1, яким користувався обвинувачений ОСОБА_2, предмета хабара грошей в сумі 1300 грн., купюрами по 100 грн. кожна, які він отримав в якості хабара від ОСОБА_21, на яких в ультрафіолетовому освітленні видно написи "хабар". Серії та номери купюр співпадають з грошовими коштами врученими ОСОБА_3;

(т.1, а.с. 29-32)

- протоколом про дослідження інформації знятої з каналів звязку на електронному носії СD, який згідно постанови суду, надійшов з філії ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем." у м. Львові, з якого убачається, що на файлі зазначеного диска наявна інформація про телефонні зєднання стільникового звязку в період з 09 травня по 03 вересня 2010 року клієнта (абонента) з номером телефону НОМЕР_5 (згідно довідки, що є в справі та показань свідків номер телефону належить обвинуваченому ОСОБА_2.). Всього у вказаний період здійснено 6589 дзвінків на суму 224 грн. 66 коп. З них вибрано 22 дзвінки, що стосуються кримінальної справи, а саме один дзвінок абоненту номер НОМЕР_2 здійснений 10 травня 2010 року в 23 год. 26 хв. 52 сек. (від ОСОБА_2 батьку свідка ОСОБА_10 ОСОБА_8) та зафіксовано 21 телефонне зєднання з номеру НОМЕР_3 (між обвинуваченим ОСОБА_2 і заявником ОСОБА_3). Згідно інформації на файлі дзвінок ОСОБА_2 ОСОБА_23 здійснювався з базової станції 917-С м. Бережани, від площі Ринок в напрямку на Захід;

- висновком №1-1090/10 від 08 жовтня 2010 року судової експертизи технічного дослідження документів, з якого слідує, що вилучені з салону автомобіля 13 купюр номіналом по 100 грн. із серійними номерами ЗЄ 6999863, ГХ 4607863, ВФ 5949329, ВХ 8998483, ВЧ 7524956, ГГ 0154982, АЕ 0517759, ВЗ 9075047, ВЛ 1840293, ГЦ 8995026, ГЄ 2842108, АЄ 8324373, ГЄ 2606426 виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України і на них з лицевої сторони, у лівій частині наявний напис "ХАБАР", виконаний рукописним текстом друкованими літерами, які люмінесціюють в ультрафіолетових променях барвником блакитного кольору;

(т.2, а.с. 84-87)

- висновком №2-1746/10 від 29 жовтня 2010 року судово-хімічної експертизи спеціальних хімічних речовин, згідно якого, при дослідженні зазначених вище банкнот номіналом 100 грн., які вилучені з салону автомобіля, на їх обох сторонах виявлено невидимі при природному (денному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має в УФ освітленні люмінесценцію блакитним кольором. З лівого боку лицевих сторін вилучених банкнот виявлено невидимі при денному (природному) освітленні нашарування речовини, що мають люмінесценцію блакитним кольором у вигляді написів "хабар" в УФ освітленні.

Нашарування спеціальних хімічних речовин у вигляді напису "хабар" на банкнотах вилучених при огляді з місця події мають між собою та зі спеціальною хімічною речовиною люмінесцентного фломастера спільну родову належність;

(т.2, а.с. 93-98)

- та іншими доказами.

Аналіз наведених доказів не містить даних, які ставили б під сумнів їх достовірність, належність, допустимість та достатність, а тому колегія суддів вважає безпідставними твердження засудженого ОСОБА_2, викладені ним в апеляції та доповненні до неї, про фальсифікацію доказів і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_2, як службової особи в одержанні хабара від ОСОБА_3

Однак, незаконним, на думку колегії суддів, є посилання суду першої інстанції у вироку, як на докази вини ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, на: протокол добровільної видачі від 02.09.2010 року ОСОБА_3 цифрового звукозаписуючого пристрою Soni Walkman B113 F серії НОМЕР_4 із копіями запису розмов заявника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2; протокол добровільної видачі від 05.01.2011 року ОСОБА_3 апарату магнітного запису "Panаsоnіk NR-402" сер. №SJ5JC40386 з мікрокасетою "OLYMPUS ХВ60" сер. №100514 із оригіналом запису розмов заявника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2; висновки №№ 145/146/147 від 27 січня 2011 року додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису, які суперечать вимогам Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року (v012p710-11) .

Так, згідно п.3.4 вказаного Рішення Конституційного Суду України установлено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона повязана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України (254к/96-ВР) , зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Тому положення першого речення частини третьої цієї статті "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Враховуючи викладене, Конституційний Суд України вирішив, що в аспекті конституційного подання щодо субєктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З матеріалів справи слідує, що характер дій ОСОБА_3, який за власною ініціативою фіксував розмови з ОСОБА_2 на спеціальні технічні засоби (цифровий звукозаписуючий пристрій Soni Walkman B113 F серії НОМЕР_4 та апарат магнітного запису "Panаsоnіk NR-402" сер. №SJ5JC40386), носив ініціативний (не випадковий) характер та його дії були спрямовані на фіксування даних з чітко визначеною метою, а тому отримані в результаті таких дій докази є незаконними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції слід виключити посилання, як на докази вини ОСОБА_2, у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, на:

- протокол добровільної видачі від 02.09.2010 року ОСОБА_3 цифрового звукозаписуючого пристрою Soni Walkman B113 F серії НОМЕР_4 із копіями запису розмов заявника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2;

- протокол добровільної видачі від 05.01.2011 року ОСОБА_3 апарату магнітного запису "Panаsоnіk NR-402" сер. №SJ5JC40386 з мікрокасетою "OLYMPUS ХВ60" сер. №100514 із оригіналом запису розмов заявника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2;

- висновки №№ 145/146/147 від 27 січня 2011 року додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису.

На підставі вищенаведеного, доводи апеляцій прокурора та засудженого ОСОБА_2 в цій частині підлягають задоволенню.

Окрім цього, кваліфікація судом першої інстанції дії ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України, за ознаками одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням, не ґрунтується на вимогах закону.

Відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України та розяснень, що містяться у п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в п.1 примітки до ст.364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України від 16 грудня 1993 р. №3723-XII "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, пятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади і управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в ч.1 ст.9 названого Закону, та особи, посади яких згідно зі ст.25 цього Закону віднесені до першої і другої категорій. Наведені переліки є вичерпними і поширювальному тлумаченню не підлягають. Висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне чи особливо відповідальне становище, повинен бути належним чином мотивований.

Як убачається з витягу від 10 лютого 2011 року з послужного списку архівної особової справи №24102 ОСОБА_2, виданого заступником начальника управління начальником УКЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_24, ОСОБА_2 за наказом УМВСУ Т/о від 29 січня 2008 року №18 о/с виконував обовязки старшого оперуповноваженого групи КМСД Бережанського РВ УМВС України в Тернопільській області та був звільнений з ОВС у запас Збройних сил з 08 жовтня 2010 року наказом УМВС України в Тернопільській області від 08 жовтня 2010 року №267 о/с по п.66 (через дискредитацію) (т.2, а.с.168).

Виходячи з юридично закріплених повноважень за ОСОБА_2 та зазначеного вище переліку службових осіб, які займають відповідальне становище, останній, на думку колегії суддів, не відноситься до вказаної категорії.

Також згідно до п.4 примітки до ст. 368 КК України та розяснень, що містяться у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Отже, вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються саме законні інтереси хабародавця. Одержання такою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання хабара.

Вироком суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_3 передавав ОСОБА_2 хабар за не складання останнім щодо нього протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення та не повідомлення про це по місцю його навчання в Бережанський агротехнічний інститут.

При цьому, згідно з фактичними обставинами справи, ОСОБА_3 погодився на умови ОСОБА_2 про передачу грошей, оскільки усвідомлював негативні для нього наслідки в разі повідомлення про вчинення ним адміністративного правопорушення по місцю його навчання в Бережанський агротехнічний інститут.

Таким чином, передача ОСОБА_3 хабара неповязана із захистом охоронюваних законом його прав та інтересів. Тому, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що в даному разі мало місце вимагання хабара, є помилковим.

Враховуючи вищевикладене, висновок суду першої інстанції про одержання ОСОБА_2, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара шляхом його вимаганням, підлягає виключенню з вироку, а дії ОСОБА_2 перекваліфікації із ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року) на ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року (3207-17) ), оскільки відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, та як убачається з санкції ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) вона є більш мякою від санкції такої ж статті в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_2, викладених ним в доповненні до апеляції, про те, що досудове слідство та судовий розгляд в даній справі проведено особами, які підлягають відводу, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, будь-яких обставин, які б викликали сумнів у колегії суддів щодо обєктивності слідчого Цимбалюка В.Г. та оперуповноважених в ОВС ВВБ в Тернопільській справі СВБ ГУБОЗ МВС України ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, під час розслідування ними даної справи, не встановлено.

Також, як слідує з протоколу судового засідання, засудженому ОСОБА_2 та його захиснику ОСОБА_25, головуючим у справі суддею, було розяснено право на відвід складу суду, однак такого ними заявлено не було (т.2, а.с.217).

У доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_2 вказує на те, що значну частину розслідування кримінальної справи проводили оперуповноважені в ОВС ВВБ в Тернопільській справі СВБ ГУБОЗ МВС України ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які самі були свідками у справі.

Відповідно до ст. 68 КПК України як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи. Свідок може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню по даній справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними.

За змістом ст. 69 КПК України вищезазначені оперуповноважені не відносяться до тієї категорії свідків, які не підлягають допиту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що головуючий у справі суддя мав усі законні підстави для виклику вищевказаних оперуповноважених в суд першої інстанції для дачі ними показань, з приводу відомих їм обставин справи.

Допущені при оформленні та реєстрації заяви ОСОБА_3 від 02 вересня 2010 року (т.1, а.с.21) процесуальні порушення і порушення порядку її реєстрації, на які звертає увагу в доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_2, зокрема вказана заява ОСОБА_3 та рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС ВВБ в Тернопільській області СВБ ГУБОЗ МВС України ОСОБА_26 від 02 вересня 2010 року (т.1, а.с.22) зареєстровані під одним номером 192 і фактично у ЖРЗПЗ зареєстровано даний рапорт, а на зазначеній заяві штамп реєстрації поставлено незаконно, не є істотними і не вплинули на зміст цієї заяви та її легітимність як доказу у кримінальній справі, тим більше, що ОСОБА_3 не заперечує, що дійсно звертався з такою заявою до органів міліції.

Твердження засудженого ОСОБА_2, викладені ним в доповненні до апеляції, про те, що слідчий Цимбалюк В.Г. свідомо не притягнув ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за організацію давання хабара, на думку колегії суддів, є надуманими і не заслуговують на увагу.

Доводи, викладені засудженим ОСОБА_2 у доповненні до апеляції, про те, що вищевказаний слідчий незаконно виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_3, є безпідставними, оскільки дана постанова ніким не оскаржувалася та не скасовувалася, а тому жодних підстав вважати її незаконною, у колегії суддів, немає.

В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_2 вказує на те, що вручена йому копія вироку не відповідає тому вироку, який був проголошений під час судового розгляду, зокрема, показання свідків викладені у вироку не в такому обємі, як було проголошено, а також стверджує про те, що перевірити ідентичність вироку неможливо, тому що технічний запис судового засідання у цій частині відсутній.

Однак, згідно довідки про наслідки перевірки фактів порушення діючого законодавства суддею Бережанського районного суду Тернопільської області Шміло В.В., суддею апеляційного суду Тернопільської області Демченко О.В. було встановлено, що вищезазначені факти, наведені засудженим ОСОБА_2 у доповненні до апеляції, не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, із пояснень головуючого по справі судді Бережанського районного суду Шміла В.В. та секретаря судового засідання по даній справі ОСОБА_27 вбачається, що зміст проголошеного головуючим вироку відповідає змісту вироку, який є в матеріалах справи. Після його проголошення він корегуванню не піддавався, оскільки відразу був переданий секретарю судового засідання для виготовлення протоколу судового засідання.

Службовою перевіркою також було встановлено, що технічний запис проголошення вироку щодо ОСОБА_2 від 24 жовтня 2011 року дійсно відсутній, однак він не відбувся з технічних причин, у звязку з перебоями в електропостачанні, про що свідчить акт від 24 жовтня 2011 року, складений з участю керівника апарату ОСОБА_28, секретаря судового засідання Макійчук Г.Р. та спеціаліста з інформаційних технологій ОСОБА_29

Про неможливість проведення технічного запису судового процесу свідчить також довідка, видана Бережанським РЕМ про те, що дійсно 24 жовтня 2011 року з 12 год. до 14 год. була перерва в постачанні електроенергії ЗТП №303, яка живить Бережанський районний суд.

Засуджений ОСОБА_2, у доповненні до апеляції, також зазначає про те, що в порушення вимог ст. 344 КПК України копію вироку йому не було вручено на протязі 3 днів, однак на думку колегії суддів, вказане порушення не є істотним, оскільки копію вироку останньому все ж таки було вручено (т.2, а.с.322), що в свою чергу дало засудженому ОСОБА_2 можливість належним чином оскаржити даний вирок.

Щодо доводів засудженого ОСОБА_2, викладених ним в доповненні до апеляції, про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у внесенні змін до протоколу судового засідання, в якому, на його думку, викладено дані, які не відповідають тому, що фактично відбувалося, то, на думку колегії суддів, вони не заслуговують на увагу.

Так, з матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції було належним чином розглянуто зауваження засудженого ОСОБА_2 на протокол судового засідання та винесено з цього приводу мотивовану постанову від 19 грудня 2011 року, якою відхилено дані зауваження, оскільки вони стосуються неповноти самого протоколу, який не є стенографічним відображенням усього судового процесу, а лише коротким викладом всіх подій, включаючи показання учасників судового процесу (т.2, а.с.338).

Твердження засудженого ОСОБА_2, викладені ним у доповненні до апеляції, про те, що він 10 травня 2010 року не був присутнім в Бережанському ОВС та не зустрічався з ОСОБА_3 ні двома тижнями пізніше, ні 03 серпня 2010 року, ні 01 вересня 2011 року і не отримував від останнього грошей, колегія суддів вважає неправдивими та такими, що направлені на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, оскільки останній, як вірно зазначив суд першої інстанції у вироку, на протязі всього досудового слідства неодноразово змінював свої показання та відмовлявся від їх дачі, посилаючись на Конституцію України (254к/96-ВР) і в судовому засіданні предявив не ідентифіковані залізничні квитки про перебування ним нібито на навчанні у м. Києві, чим намагався ввести суд в оману та створити собі штучне алібі у період отримання ним хабара в ОСОБА_3 у серпні та вересні 2010 року.

Також підтвердженням неправдивості доводів ОСОБА_2, про відсутність спілкування з ОСОБА_3 в період з 10 травня по 02 вересня 2010 року, свідчить те, що у вищезазначений період ОСОБА_2 більше 20 разів мав телефонні розмови з останнім, роздруківка яких обєктивно підтверджує факт отримання ОСОБА_2 хабара у ОСОБА_3 в серпні та вересні 2010 року.

У доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_2 вказує на те, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 1960 року (2001-05) , однак у даній редакції було лише 263 статті, а відповідальність за одержання хабара була передбачена ст.168.

На думку колегії суддів, допущена судом першої інстанції у вироку описка у виді висновку про те, що ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 1960 року (2001-05) , не є істотною, оскільки судом його дії кваліфіковано та покарання призначено за ч.2 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року.

Що стосується ряду інших доводів, на які засуджений ОСОБА_2 посилається у доповненні до апеляції, то колегія суддів не бере їх до уваги та вважає такими, що направлені на затягування обєктивного розгляду справи по суті.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, від засудженого ОСОБА_2 надійшло клопотання, в якому він просить приєднати до справи документи, які свідчать про його невинуватість та про допит осіб, показання яких мають суттєве значення.

Відповідно до ст. 363 КПК України, якщо під час судових дебатів, виголошення останнього слова засудженим або виправданим чи при постановленні рішення апеляційним судом виникне необхідність дослідження нових обставин справи або доказів, що їх підтверджують чи спростовують, і якщо ці обставини і докази стосуються оскарженої частини вироку суду першої інстанції, апеляційний суд ухвалою відновлює судове слідство з додержанням вимог, передбачених статтею 326 цього Кодексу.

Проте, колегія суддів приходить до висновку, що вина засудженого ОСОБА_2 знайшла своє підтвердження, як в матеріалах справи, зібраних на досудовому слідстві, так і в доказах, здобутих під час розгляду справи в суді першої інстанції, тобто підстав для відновлення судового слідства і дослідження нових обставин та доказів, на які у своєму клопотанні вказує засуджений ОСОБА_2, не має, а тому у задоволенні зазначеного клопотання слід відмовити.

При призначенні ОСОБА_2 за ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) покарання, колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ч.2 ст. 12 КК України відноситься до невеликої тяжкості, дані про особу засудженого, а саме те, що останній до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, його молодий вік, майновий та сімейний стан.

Разом з тим, з урахуванням конкретних умов, при яких було скоєно даний злочин та суми отриманого хабара, а також враховуючи перекваліфікацію дій ОСОБА_2 та зменшення обсягу обвинувачення, колегія суддів вважає за можливе помякшити останньому призначене судом першої інстанції покарання та призначити його у межах санкції ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року) в мінімальному розмірі у виді штрафу з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, що буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження скоєння ним нових злочинів.

Окрім цього, згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 на підставі ст. 54 КК України було позбавлено спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

Відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Беручи до уваги те, що дії ОСОБА_2 колегією суддів перекваліфіковано на ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року (3207-17) ), тобто скоєний ним злочин відноситься до невеликої тяжкості, відсутні підстави для позбавлення останнього спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про те, що на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

Крім того, враховуючи те, що висновки №№ 145/146/147 від 27 січня 2011 року додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису визнані колегією суддів недопустимим доказом, вказівка суду першої інстанції про стягнення з ОСОБА_2 судових витрат за проведення вказаної експертизи в розмірі 3868 грн. 40 коп. на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області підлягає виключенню з резолютивної частини даного вироку, а апеляція прокурора у цій частині задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію старшого прокурора Бережанського району Кутнів Л.Є. задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити часткового.

Вирок Бережанського районного суду від 24 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) та визначити ОСОБА_2 покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. у доход держави з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

- з мотивувальної частини вироку, посилання суду першої інстанції, як на докази вини ОСОБА_2, на: протокол добровільної видачі від 02.09.2010 року ОСОБА_3 цифрового звукозаписуючого пристрою Soni Walkman B113 F серії НОМЕР_4 із копіями запису розмов заявника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2; протокол добровільної видачі від 05.01.2011 року ОСОБА_3 апарату магнітного запису "Panаsоnіk NR-402" сер. №SJ5JC40386 з мікрокасетою "OLYMPUS ХВ60" сер. №100514 із оригіналом запису розмов заявника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2; висновки №№ 145/146/147 від 27 січня 2011 року додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису;

- з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про: позбавлення ОСОБА_2 на підставі ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції; стягнення з ОСОБА_2 судових витрат за проведення додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису №№ 145/146/147 від 27 січня 2011 року в розмірі 3868 грн. 40 коп. на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області.